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□ 劉仁文 （中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）

我國刑法中的驅(qū)逐出境因過去適用不多，長期處于邊緣地位，隨著我國對外開放的深入和綜合國力的上升，入境我國的外國人數(shù)量不斷增長，相應(yīng)的外國人犯罪也出現(xiàn)增長，驅(qū)逐出境的立法亟須完善。

現(xiàn)行刑法中驅(qū)逐出境刑事規(guī)定的立法不足

（一）期限不明

驅(qū)逐出境刑沒有期限，造成與刑法內(nèi)部和外部的其他相關(guān)規(guī)范不協(xié)調(diào)。從刑法內(nèi)部看，別的資格刑如剝奪政治權(quán)利，刑法對其期限有著明確的規(guī)定。從刑法外部看，我國出境入境管理法中行政處罰性質(zhì)的驅(qū)逐出境規(guī)定了期限（10年），相比行政處罰，刑罰應(yīng)當(dāng)更嚴(yán)格、更規(guī)范，現(xiàn)有立法卻沒有明確的期限。

驅(qū)逐出境的期限不明在司法實踐中帶來的問題還不止于此。例如，缺乏具體期限使得驅(qū)逐出境無從并罰。依據(jù)我國刑法規(guī)定，數(shù)罪中有判處附加刑的，當(dāng)附加刑種類相同時，合并執(zhí)行。同時判處多個剝奪政治權(quán)利的，將剝奪政治權(quán)利期限相加執(zhí)行。但數(shù)罪中即便宣告多個驅(qū)逐出境，也與宣告一個驅(qū)逐出境沒有區(qū)別。再如，有的外國犯罪人在被驅(qū)逐出境后，旋即又進入我國，因刑事判決中的驅(qū)逐出境沒有期限，導(dǎo)致犯罪者先前判決中的驅(qū)逐出境是否執(zhí)行完畢成為疑問。

（二）適用范圍不清

刑法只籠統(tǒng)規(guī)定驅(qū)逐出境可以獨立適用或者附加適用于犯罪的外國人，對驅(qū)逐出境具體應(yīng)當(dāng)或者可以適用于哪些犯罪未作明確規(guī)定，導(dǎo)致實踐中類案不類判，類似案件的外國犯罪人，有的被驅(qū)逐出境，有的沒被驅(qū)逐出境。

事實上，刑法學(xué)界大都認(rèn)為，驅(qū)逐出境并非對一切犯罪的外國人都適用，而是根據(jù)犯罪的性質(zhì)、情節(jié)及犯罪人本人的情況等因素具體決定，其適用的實質(zhì)考量要件是，外國犯罪人繼續(xù)停留在我國境內(nèi)是否會危害我國國家和人民利益。也就是說，刑法第三十五條的“可以”只有在以下情況下才能理解為“應(yīng)當(dāng)”，即對于犯有危害國家安全、嚴(yán)重危害社會治安等嚴(yán)重犯罪的外國人，或人身危險性高的外國犯罪人（如累犯），應(yīng)當(dāng)驅(qū)逐出境。但前述主張只是學(xué)理解釋，既無法定的強制力，也沒有從根本上解決立法的明確性問題。

（三）對附加適用的驅(qū)逐出境無法減刑

驅(qū)逐出境既可以獨立適用，也可以附加適用。當(dāng)獨立適用時，驅(qū)逐出境不存在減刑的問題，因為對單處驅(qū)逐出境的外國犯罪人，一經(jīng)執(zhí)行便離開我國，難以對其是否符合減刑條件進行評估。

但當(dāng)附加適用時，驅(qū)逐出境不能隨主刑減刑而減刑，則會造成如下問題：首先，附加刑依賴于主刑而存在，只有主刑減輕而無附加刑減輕，會導(dǎo)致刑罰配置的不協(xié)調(diào)甚至附加刑重于主刑的局面。其次，減刑不及于附加的驅(qū)逐出境，不利于外國服刑人員的積極改造。減刑的目的在于更好地實現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防，當(dāng)服刑人員的改造情況表明其人身危險性降低，那么對原判刑罰進行適當(dāng)減輕，這種減輕也應(yīng)包括附加刑，否則其對犯罪人認(rèn)真悔罪改造的激勵就是不完整的。

驅(qū)逐出境刑事規(guī)定的立法完善

（一）確立驅(qū)逐出境的期限

在驅(qū)逐出境的期限上，可區(qū)分為“定期驅(qū)逐出境”與“終身驅(qū)逐出境”。

就定期驅(qū)逐出境而言，其上下限可以設(shè)為5年至25年。一方面，將刑法中驅(qū)逐出境期限起點設(shè)定為5年，主要考慮我國行政法中遣送出境的期限為1年至5年，這樣可以銜接起來。雖然行政法中的驅(qū)逐出境期限為10年，但出境入境管理法、治安管理處罰法均將行政驅(qū)逐出境的決定權(quán)賦予公安部行使，所以縣級以上公安機關(guān)一般適用遣送出境，很少適用驅(qū)逐出境，而且建議將來把行政法上的驅(qū)逐出境統(tǒng)一納入刑法中，以便徹底理順驅(qū)逐出境的行政法與刑法之間的關(guān)系。另一方面，定期驅(qū)逐出境的刑期上限設(shè)定為25年，既有滿足刑罰裁量中的罪刑相適應(yīng)的考慮，亦有縮小與終身驅(qū)逐出境之間距離的考慮，這類似刑法修正適當(dāng)提高有期徒刑上限以便與無期徒刑縮短距離的做法，如為解決“生刑過輕、死刑過重”的矛盾，根據(jù)修正后的刑法，有期徒刑最高可達25年。

就終身驅(qū)逐出境而言，由于其后果的嚴(yán)厲性，因而只宜附加適用于嚴(yán)重犯罪的外國人。具體可從兩個方面來界定：一是主刑被判處死緩、無期徒刑的外國人；二是實施了危害國家安全的犯罪、黑社會性質(zhì)組織的犯罪、恐怖主義犯罪這三類犯罪且被判處有期徒刑十年以上的外國人。

（二）明確驅(qū)逐出境的適用方式與范圍

在驅(qū)逐出境的適用方式上，可分為“強制剝奪制”與“裁量剝奪制”兩種類型，前者指依法應(yīng)當(dāng)適用驅(qū)逐出境，后者指根據(jù)犯罪人及其實施犯罪的情況可以適用驅(qū)逐出境。

“應(yīng)當(dāng)”適用驅(qū)逐出境的范圍，可從犯罪類型、主刑的嚴(yán)厲程度以及犯罪人是否為累犯三個方面來考慮。一方面，在犯罪類型上，鑒于危害國家安全的犯罪、黑社會性質(zhì)組織的犯罪、恐怖主義犯罪這三類犯罪直接侵害我國的國家安全或社會安全，因而有必要將之作為“應(yīng)當(dāng)”適用驅(qū)逐出境的情形來規(guī)定（不論附加適用還是獨立適用）。另一方面，根據(jù)主刑的嚴(yán)厲程度，對判處十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑緩期二年執(zhí)行的外國人，也應(yīng)當(dāng)適用驅(qū)逐出境，因為就我國刑法分則的法定刑配置而言，配置十年以上有期徒刑的罪名，其行為的社會危害性已達到“情節(jié)嚴(yán)重”甚至“情節(jié)特別嚴(yán)重”的程度。此外，基于特殊預(yù)防的需要，對構(gòu)成累犯的外國人也“應(yīng)當(dāng)”適用驅(qū)逐出境。

“可以”適用驅(qū)逐出境的范圍，包括可以附加適用和獨立適用兩種情形。對于“可以”附加適用驅(qū)逐出境的，宜界定為被判處實刑六個月以上十年以下有期徒刑的外國人，對這類外國犯罪人可由法官根據(jù)犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)等因素來決定是否附加驅(qū)逐出境；對于“可以”獨立適用驅(qū)逐出境的，可將其范圍界定為本來應(yīng)當(dāng)被判處管制、拘役或緩刑的外國人，因為管制和緩刑都是對犯罪人不實行關(guān)押，而拘役在執(zhí)行中則允許犯罪人每月可以回家一至兩天，如果法官根據(jù)具體案情認(rèn)為對外國犯罪人判處此類刑罰在我國執(zhí)行有難度的，可以直接獨立適用驅(qū)逐出境。

（三）構(gòu)建附加驅(qū)逐出境與主刑同步減刑的制度

一是對附加驅(qū)逐出境的減刑與主刑減刑同步進行。附加適用的驅(qū)逐出境因依從于主刑，故其減刑開始時間和減刑間隔時間也都宜隨主刑的減刑開始時間和間隔時間而定。當(dāng)然，每次二者減刑的具體幅度無須一致。二是設(shè)定驅(qū)逐出境的減刑下限，設(shè)定下限主要是確保驅(qū)逐出境的特殊預(yù)防效果。具體而言，對附加判處定期驅(qū)逐出境的外國人，減刑后最終的驅(qū)逐出境刑期以不低于5年為宜，即實際執(zhí)行的刑期不能少于驅(qū)逐出境的法定最低刑期；對判處附加終身驅(qū)逐出境的外國人，減刑后的期限以不低于15年為宜。

（四）將“不推回原則”等內(nèi)容納入驅(qū)逐出境

第一，對難民不得適用驅(qū)逐出境，包括已經(jīng)正式取得難民資格的外國人和等待難民資格認(rèn)定的外國人。第二，對可能在驅(qū)逐目的國有遭受酷刑危險的外國人，不得適用驅(qū)逐出境。第三，對與我國公民締結(jié)婚姻或育有未成年子女的外國人不得適用驅(qū)逐出境。

需要說明的是，上述為貫徹“不推回原則”而設(shè)置的不得適用驅(qū)逐出境條款，并不是絕對的，當(dāng)外國人實施的犯罪行為嚴(yán)重危害我國國家安全和社會安全時，可以以保障國家安全和社會安全為由，對禁止驅(qū)逐出境的義務(wù)進行克減，這也是有關(guān)國際公約所允許的。不過此時并不意味著要將該案中的外國人驅(qū)逐回可能遭受酷刑等危險的國家或地區(qū)，如果存在愿意接納其入境的安全第三國，該國應(yīng)成為驅(qū)逐目的國的首選。