□ 陳景善（中國政法大學教授、博士生導師）

2023年5月，世界銀行發(fā)布的營商環(huán)境評價體系，其中將當事人在司法程序外解決破產(chǎn)事項的機制是否存在法律法規(guī)上的障礙列為破產(chǎn)程序法律質(zhì)量的考察指標之一，體現(xiàn)出庭外重組機制對優(yōu)化營商環(huán)境的重要意義和國際社會對庭外重組機制的高度重視。作為早期化解困境企業(yè)債務的模式，庭外重組受到重視始于國際破產(chǎn)執(zhí)業(yè)者協(xié)會2000年制定并公布的INSOL八項原則。該原則成為亞洲各國制定法庭外重組規(guī)范的標準，對亞洲范圍內(nèi)普及法庭外重組作出重要貢獻。但是，建立庭外重組機制面臨具有確定公信力的受理機構、確定債權人范圍和協(xié)商模式、選定庭外重組專家?guī)?、庭外重組投資配套制度、庭外重組協(xié)商談判效力的認定等一系列問題。為進一步優(yōu)化我國營商環(huán)境，建立首都版或面向全國的中國版庭外重組模式勢在必行，為此有必要借鑒我國上海以及世界各國的庭外重組模式。

建立或指定有公信力的庭外重組機構

從現(xiàn)有經(jīng)驗看專門成立或指定具有公信力的庭外重組調(diào)解機構是建立健全庭外重組機構的重要一環(huán)。2024年1月，在上海市司法局、虹口區(qū)司法局指導下北外灘企業(yè)庭外重組中心正式成立，并在2024年9月與上海破產(chǎn)法庭簽署《關于企業(yè)庭外重組協(xié)作機制的工作備忘錄》，明確庭外重組與司法重整相銜接的制度規(guī)范，邁出了困境企業(yè)救治從“法庭主導”向“市場驅(qū)動+司法護航”轉(zhuǎn)型的第一步，目前已有困境企業(yè)依托該機制化解風險。在庭外重組制度發(fā)展初期，只有建立或指定具有公信力的機構開展庭外重組，才能提升利益相關方對庭外重組制度的信任、強化庭外重組過程中協(xié)商結果的約束力和信任度，單純依賴當事人間的協(xié)商，其結果可能引發(fā)協(xié)商、執(zhí)行結果的反復，導致協(xié)商成果無法真正實現(xiàn)，進而無法化解困境企業(yè)風險。

債權人范圍及協(xié)商模式的確定

庭外重組的目的在于早期再生、最大程度保護企業(yè)價值，從成功經(jīng)驗看庭外重組中債權清償常見模式是供應商債權100%受償，同時適度削減金融機構債權?；谶@一原則，參與庭外重組的債權人一般只有金融機構。但這種差異化的債權調(diào)整方式可能違反債權平等原則，需要法律特別確認，削減債權也可能導致中小金融機構出現(xiàn)破產(chǎn)風險，因而債權人參與庭外重組的范圍仍應當結合案件實際確定。

庭外重組協(xié)商模式必然包括庭外重組的方案表決模式，比較法上經(jīng)歷一致決到多數(shù)決的轉(zhuǎn)變。最早實施相對成熟的庭外重組體制的是英格蘭銀行。而從庭外重組制度建構發(fā)展上，英格蘭銀行基于INSOL八項原則建立“倫敦模式”，日本基于《產(chǎn)業(yè)結構再生活力法》建立事業(yè)再生替代性糾紛解決方式（ADR）模式，韓國基于《企業(yè)結構調(diào)整促進法》建立自己的困境企業(yè)庭外重組制度。但是，“倫敦模式”以及事業(yè)再生ADR制度在庭外重組協(xié)商通過標準上均采用債權人全體一致同意的標準，韓國實踐早期也適用了一致同意原則，但韓國在后期修改中將庭外重組方案的表決通過標準改為債權人多數(shù)決。最近，日本公布《為了靈活的事業(yè)再生調(diào)整金融機構債務程序的相關法律》，將一致決改為多數(shù)決模式，其多數(shù)決具有強制性，與事業(yè)再生ADR完全一致。可見，庭外重組的協(xié)商模式建構和適用中最核心的問題是表決通過標準適用多數(shù)決還是一致決，這種選擇將直接影響庭外重組效率。如采用一致決模式，只要有一家債權人不同意就無法達成協(xié)議，影響庭外重組的效率，有違制度設置擬實現(xiàn)早期再生初衷的目的。如采用多數(shù)決模式，應當考慮的一個問題是持有異議的少數(shù)債權人利益保護。韓國設置庭外重組方案表決過程中異議債權人回購請求權制度，回購的價格由異議債權人和無異議債權人、債務人協(xié)商，回購債權價格基礎為債務人清算條件下的模擬清償率，無法達成一致時由法院裁決。

有鑒于此，庭外重組協(xié)商模式還應當考慮庭外重組過程中爭議化解問題，困境企業(yè)的庭外重組應當充分考慮相關爭議解決有效性和爭議解決的保密性，以免在化解風險中出現(xiàn)新的風險，因此仲裁是相較于訴訟更加適合庭外重組爭議解決的化解方式。除此以外，仲裁機構在爭議解決機制上相對司法程序所具有的靈活性無疑也可以進一步賦能困境企業(yè)的庭外重組程序。

專家?guī)斓慕⑴c選任

由于庭外重組涉及困境企業(yè)早期挽救，因此，專家?guī)觳荒軆H限于法律專家，還應該包括金融專家、經(jīng)營專家、財務專家等比較合理。上海優(yōu)化營商環(huán)境8.0版行動方案中提出完善重組和破產(chǎn)重整機制，支持以市場化方式開展庭外重組。北外灘企業(yè)庭外重組中心參照破產(chǎn)重整程序中指定管理人這一制度設計，設立了“企業(yè)重組官”角色，目前庭外重組中心庫內(nèi)共有14家“企業(yè)重組官”，筆者認為還應當進一步吸收專業(yè)人士。作為參考，日本、韓國的庭外重組實踐中一般選任三位重組專家，由金融專家、法律專家、財務專家構成的情況比較多，這一思路同樣吸收仲裁機構處理和化解爭議的經(jīng)驗，向困境企業(yè)提供法律之外的專業(yè)建議。

庭外重組與司法程序的銜接

庭外重組程序的基本框架與司法程序類似：通常由債務人向指定機構申請啟動，并在受理后形成由債務人公司和機構選定的專家組，庭外重組程序期間中止執(zhí)行，并通過召開三次會議，分別進行會議溝通、方案討論、方案表決，一般不超過6個月。但庭外重組因未經(jīng)司法程序介入，其效力并不具有強制性。

庭外重組協(xié)議的效力與得到法定認可也是庭外重組得以順利進行的保障。庭外重組是否得到表決通過以及庭外重組表決采用的表決標準對應不同的程序銜接思路。債權人一致同意的庭外重組方案一般不需要額外的司法程序，日本《為了靈活的事業(yè)再生調(diào)整金融機構債務程序的相關法律》采取這一規(guī)定，若債務人庭外重組失敗轉(zhuǎn)向預重整或重整程序銜接，重整計劃沒有得到債權人同意的則轉(zhuǎn)向清算。日本馬瑞利公司在程序轉(zhuǎn)換的過程中經(jīng)歷了一致同意原則的阻礙：在庭外重組中持有5%的金融機構債權人不同意轉(zhuǎn)向民事再生程序，實際上因債權人的份額比較少，在法定重整程序中的結果與在庭外重組中的效果是相同的，因為在庭外重組程序中債權人還有發(fā)言權，在法定重整多數(shù)決程序中債權人就無選擇權。

庭外重組與司法程序的銜接之一是類管理人機構角色的銜接，北外灘企業(yè)庭外重組中心依托與上海破產(chǎn)法庭的協(xié)作備忘錄，困境企業(yè)在完成庭外重組后，庭外重組中心會向法院出具意見，推薦“企業(yè)重組官”繼續(xù)擔任臨時管理人或管理人以此保障銜接，降低司法程序內(nèi)的破產(chǎn)費用并提升效率。

庭外重組融資的配套制度

無論是庭外重組還是法定重整，投資人不可或缺。庭外重組應配套建立健全庭外重組融資制度。一般而言重組融資由金融機構實施，在融資協(xié)議中可以明確約定融資方優(yōu)先回收融資的超級優(yōu)先權。我國企業(yè)破產(chǎn)法第四十二條以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（三）》第二條目前確認重整融資具有一定的優(yōu)先性，但重整融資在同類債權中的超級優(yōu)先性并未確立，阻礙困境企業(yè)的融資。在法定順位上，日本是意思表示主義，只要前一順位債權人同意后順位債權人就可以優(yōu)先受償。中國是登記優(yōu)先主義，不符合庭外重組的實現(xiàn)需要，需要改革有關制度，實現(xiàn)優(yōu)先順位的債權人讓步后即可獲得具有超級優(yōu)先權的融資。為此，相關金融機構在融資產(chǎn)品開發(fā)、金融監(jiān)管機構在政策保障上也應支持。

結語

為早期化解困境企業(yè)債務風險，推進企業(yè)重生，在制度設計上需要建立健全庭外重組制度。而從比較法經(jīng)驗觀察，在具有公信力的機構推動、金融監(jiān)管機構協(xié)助，并在完善上位法相關法律規(guī)定或指引的同時，將庭外重組制度規(guī)范化、完善庭外協(xié)議效力與司法程序的銜接制度之后，方能使得庭外重組制度真正落地實施、實現(xiàn)預期目標。