□ 杜宇

如果從2001年進(jìn)入北京大學(xué)攻讀法學(xué)博士學(xué)位算起，踏上刑法學(xué)研究之路已20余載。《刑法學(xué)的邊沿》可謂是這20余年研究心得的結(jié)晶。

在攻讀博士學(xué)位期間，我的主要研究興趣聚焦于習(xí)慣法在刑法領(lǐng)域中的地位與作用這一問題。眾所周知，“排斥習(xí)慣法”是罪刑法定主義的下位原則。從這一原則出發(fā)，習(xí)慣法在刑法中的地位自然是等而下之，其功能與價(jià)值也基本處于被遮蔽的狀態(tài)。然而，如果認(rèn)真觀察司法實(shí)踐就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在關(guān)于習(xí)慣法的理論陳述與司法操作之間，存在著一定的緊張與脫節(jié)關(guān)系。這種“表達(dá)”與“實(shí)踐”間的斷裂，促使我們重新思考習(xí)慣法在刑法中的地位與價(jià)值。這一思路的自然延伸，就是在罪刑法定主義框架下開辟和釋放習(xí)慣法的理論機(jī)能。實(shí)際上，習(xí)慣法不僅可能作為刑法的間接法源，而且完全可能成為構(gòu)成要件的解釋源、違法與責(zé)任判斷的參照、量刑的參考而發(fā)揮作用。

在接下來的幾年間，受習(xí)慣法研究的影響與啟發(fā)，我對(duì)刑事和解這一領(lǐng)域抱有濃厚興趣，并持續(xù)發(fā)表了一系列論文。如今看來，這一研究主要有兩個(gè)特點(diǎn)：一是注重探討刑事和解對(duì)傳統(tǒng)刑事法理論體系帶來的挑戰(zhàn)，如對(duì)犯罪觀、責(zé)任觀、司法觀的沖擊。在這種沖擊中，實(shí)際蘊(yùn)含著理論更新與實(shí)踐發(fā)展的契機(jī)；二是注重實(shí)體與程序互動(dòng)關(guān)系的思考，這在刑事和解領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯。例如，選擇刑事訴訟還是刑事和解，不僅意味著糾紛解決程序的區(qū)別，而且意味著糾紛解決實(shí)體準(zhǔn)據(jù)的差異。在刑事訴訟這種正式程序安排中，習(xí)慣法等民間規(guī)范的作用極為有限；而在刑事和解中，其作用卻可能得到極大釋放。

正因?yàn)樵谛淌潞徒獾难芯恐凶⒁獾綄?shí)體與程序間的微妙互動(dòng)關(guān)系，在接下來的學(xué)術(shù)歷程中，我開始關(guān)注這一更為基礎(chǔ)而宏大的研究領(lǐng)域。其要義在于，目光不斷顧盼于實(shí)體法與程序法之間，促成兩者富有意義的功能型交流。一方面，從程序開展的視角，拓展犯罪構(gòu)成體系的訴訟法功能；另一方面，從犯罪構(gòu)成的角度，為程序法問題的目的化、安定化處理提供更具實(shí)質(zhì)合理性的解釋。在此方向上，我的研究首先集中在對(duì)犯罪構(gòu)成體系與刑事訴訟證明關(guān)系的探索，其次體現(xiàn)為對(duì)程序性犯罪構(gòu)成要素性質(zhì)的考察。此外，盡管實(shí)體判斷體系對(duì)程序開展具有指引與限制意義，卻不能認(rèn)為程序問題的解決完全依附于實(shí)體判斷，甚至被這種判斷所宰制。實(shí)體判斷與程序開展間的互動(dòng)，應(yīng)在尊重各自范疇、價(jià)值之獨(dú)特性的基礎(chǔ)上，盡可能彼此溝通協(xié)調(diào)，以實(shí)現(xiàn)價(jià)值共融。

在不同時(shí)期，我的研究興趣有一定游移。然而，對(duì)刑法方法論尤其是類型思維的關(guān)注，可謂始終如一。我始終認(rèn)為，盡管刑法學(xué)界更為青睞的是概念思維，并試圖以此擔(dān)保刑法的安定性，但類型思維仍具有不可忽視的補(bǔ)充性價(jià)值。相比而言，類型思維更貼近生活事實(shí)的實(shí)際樣態(tài)，能明白地訴諸價(jià)值評(píng)判，廣泛承認(rèn)生活現(xiàn)象間的流動(dòng)過渡，并分而治之地把握法律素材，凸顯體系的意義脈絡(luò)。這些價(jià)值都需要更為充分細(xì)致地梳理。進(jìn)一步地，如果將類型思維引入刑法學(xué)之中，就可能在立法論與解釋論上都獲得別開生面的效果。首先，以往刑法方法論的研究偏重于司法方法論，立法方法論則在相當(dāng)意義上被遮蔽。如以類型建構(gòu)為視角，就可從“事實(shí)類型的發(fā)現(xiàn)”“規(guī)范類型的構(gòu)建”“規(guī)范類型的補(bǔ)充”“規(guī)范類型的檢驗(yàn)”等環(huán)節(jié)，對(duì)刑法規(guī)范形成中的思考步驟與立法機(jī)理予以系統(tǒng)闡發(fā)。其次，在刑法解釋論上，與概念式的涵攝模式相對(duì)照，可提出一種“合類型性的刑法解釋”模式。亦即，解釋者應(yīng)當(dāng)在刑法規(guī)范所蘊(yùn)含的類型中把握案件事實(shí)，并以類型輪廓為法律解釋之界限。這一思路與傳統(tǒng)解釋方法，如文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的論解釋等，均存在一定差別，值得認(rèn)真對(duì)待。在本書中，我們對(duì)這種基于類型思維的解釋模式予以發(fā)展，并從基本思路、正當(dāng)根據(jù)、操作路徑、實(shí)踐功能等方面加以系統(tǒng)建構(gòu)。最后，從類型思維出發(fā)，我們也可能對(duì)傳統(tǒng)的“類推禁止原則”獲得新的理解。在主流理論看來，解釋與類推依其性質(zhì)應(yīng)相互分離，刑法允許解釋，但必須對(duì)類推適用予以最為嚴(yán)格的拒絕。如此一來，何處是可允許的刑法解釋之結(jié)束？何處又是應(yīng)禁止的類推適用之開始？就成為問題的關(guān)鍵。在我們看來，主流學(xué)說所提供的界分標(biāo)準(zhǔn)——“可能的文義范圍”，并不具有穩(wěn)定而清晰的品格，因而難以構(gòu)成解釋與類推間可靠的區(qū)分基礎(chǔ)。這一界分標(biāo)準(zhǔn)的失靈，不僅是基于標(biāo)準(zhǔn)本身的模糊與含混，而且是更為深刻地根源于解釋與類推在思維方式上的內(nèi)在纏繞。無論是文義的、體系的、目的論的或是其他的解釋方式，都必須始終以類推為基礎(chǔ)加以推動(dòng)和展開。從說理結(jié)構(gòu)和思維方法上看，難以區(qū)分解釋與類推。因此，刑法中絕對(duì)的類推禁止根本無法實(shí)現(xiàn)，問題的出路僅在于：在承認(rèn)類推無法決然禁止的基礎(chǔ)上，在類推的內(nèi)部范圍中，如何根據(jù)合理而實(shí)用的標(biāo)準(zhǔn)，劃分出“允許的類推”與“禁止的類推”。

細(xì)心的人們不難發(fā)現(xiàn)，無論是對(duì)習(xí)慣法、刑事和解的探索，還是對(duì)刑法與刑事訴訟法互動(dòng)關(guān)系、類型方法的研究，都始終游走于刑法學(xué)的邊緣。于我而言，從既有知識(shí)體系的邊緣處進(jìn)行反思性、挑戰(zhàn)性的學(xué)術(shù)思考，似乎已融入血脈、成為習(xí)慣。正是基于這種始終被堅(jiān)持的學(xué)術(shù)理路，才有了這本集子——《刑法學(xué)的邊沿》。如此命名，主要有兩點(diǎn)考慮：其一，本書所討論的主題，并非刑法教義學(xué)體系下的基礎(chǔ)問題或主要問題，它們恰恰處于刑法知識(shí)體系的邊沿；其二，本書所作的理論努力，正在于竭力拓展刑法學(xué)的理論版圖，并突破由主流話語所劃定的知識(shí)邊界。