□ 李劍

作為反壟斷法中明確規(guī)定的濫用行為類型之一，附加不合理交易條件長期被忽視。附加不合理交易條件除了在少量著作中被零散提及外，并沒有被系統(tǒng)研究。

附加不合理交易條件案件的構(gòu)成要件

雖然理論研究和立法欠缺，但多年的法律實施已經(jīng)產(chǎn)生了相當數(shù)量的附加不合理交易條件案件，這些案件為探尋制度構(gòu)建提供了實踐經(jīng)驗。

（一）對構(gòu)成要件的總體性表述

總體上，行政執(zhí)法機構(gòu)對于附加不合理交易條件的認定較為碎片化，缺少行為構(gòu)成要件的整體性框架，很少分析相關(guān)行為為什么構(gòu)成附加不合理交易條件。相比之下，法院則更強調(diào)如何在整體上把握附加不合理交易條件的構(gòu)成，并在部分案件中提出了對構(gòu)成要件的總體性表述。但既有案件中并沒有在構(gòu)成要件上體現(xiàn)出一致性。

（二）對具體要件的闡釋

第一，“附加”要件。“附加”雖然是附加不合理交易條件的重要組成部分，但實際上不少案件中并沒有對此予以分析。即便有所分析的案件，執(zhí)法機構(gòu)和法院的思路關(guān)注的是經(jīng)營者借助市場支配地位影響了其他交易條件，或者所要求的條件是達成協(xié)議的額外條件。至于為什么這些條件是附加的、額外的，并沒有清楚說明。

第二，“強迫”要件?！皬娖取笔歉郊硬缓侠斫灰讞l件案中被重點關(guān)注的要件，并成為相關(guān)經(jīng)營者最終是否被認定構(gòu)成附加不合理交易條件的關(guān)鍵。

第三，“交易條件”要件。相關(guān)案件中所呈現(xiàn)的交易條件具有多樣性，部分案件中還同時認定經(jīng)營者存在多個附加不合理交易條件行為。正是因為交易條件本身的豐富性、寬泛性，對違法性認定結(jié)果反而缺少直接影響。

第四，“不合理”要件。法院在分析是否構(gòu)成“不合理”時更強調(diào)個案中結(jié)合具體情況的分析。相比之下，執(zhí)法機構(gòu)的分析則較為模糊，大多案件中的認定邏輯較為簡單而直接，即實施了案件中的行為，就推定行為不合理。除此之外，既有案件對“不合理”的判斷還包含兩類觀點：一是增加了對方的成本或經(jīng)營風險，涉及這類認定的行政執(zhí)法案件較多；二是綜合考慮，需要結(jié)合案件的具體情況來進行。

（三）構(gòu)成要件上的交叉

在部分案件中，雖然相關(guān)行為被認定構(gòu)成附加不合理交易條件，這些行為同樣也符合其他行為類型的要件，從而使得不同的濫用行為之間存在交叉。一是和限定交易的交叉。在一些司法案件中，法院甚至直接將限定交易和附加不合理交易條件放置在一起，認為“要構(gòu)成限定交易行為和交易時附加不合理交易條件行為須滿足”特定的條件。二是和搭售的交叉。雖然在反壟斷法中搭售和附加不合理交易條件規(guī)定在一個條文中，但在分別表述的情況下，二者應(yīng)當存在一定的差異。而實際案例中對此并沒有清晰認識。

實踐經(jīng)驗的局限與理論框架的缺失

（一）現(xiàn)有案件構(gòu)成要件的局限

第一，附加不合理交易條件案件對于“附加”的分析最為薄弱。從反壟斷法上理解“附加”時，至少需要考慮兩個問題：一是商業(yè)交易條件往往較為復雜，涉及價格、交貨地點、交貨方式等諸多內(nèi)容，如何在具體案件中區(qū)分有直接關(guān)聯(lián)的和沒有直接關(guān)聯(lián)的交易條件；二是就算能夠有效地區(qū)分出相關(guān)交易條件是否具有直接關(guān)聯(lián)性，但需要考慮其中反壟斷法上的意義。既有案件對此都沒有很好回應(yīng)。第二，強迫是附加不合理交易條件案件中最被強調(diào)的要件，但是，強迫很難構(gòu)成附加不合理交易條件的獨特要件。第三，附加不合理交易條件的“不合理”在反壟斷法下很難闡釋，面臨表述邏輯上的沖突與界定上的挑戰(zhàn)。

（二）理論框架缺失的后果與現(xiàn)實原因

1.理論框架缺失的后果

一是附加不合理交易條件規(guī)定成為事實上的兜底條款。由于沒有嚴格限定，對附加不合理交易條件可以作非常寬泛的理解。二是模糊了反壟斷法與其他法律的邊界。這在與公用事業(yè)相關(guān)的案件中尤其突出，導致公用事業(yè)企業(yè)大量交易都可能被歸入到附加不合理交易條件中。

2.理論框架缺乏的現(xiàn)實原因

從實務(wù)案例中進行經(jīng)驗總結(jié)來發(fā)展反壟斷理論，很大程度上依賴于行政執(zhí)法官員和法官在案件中對相關(guān)法律問題提出創(chuàng)造性的觀點。盡管行政案件數(shù)量不少，但大部分是對照現(xiàn)有法律條文進行簡單適用，缺少說理。司法案件說理相對較多但仍然有限，因為受限于進入實質(zhì)審理階段的案件數(shù)量，無法提供足夠支撐。當然，行政與司法創(chuàng)造力的缺失，同樣也和理論上對附加不合理交易條件的忽視相關(guān)。附加不合理交易條件所具有的獨特性，也是造成當下困局的原因。

基于現(xiàn)實與原理的重新理解

（一）從現(xiàn)實出發(fā)的制度銜接

由于現(xiàn)行法已經(jīng)規(guī)定附加不合理交易條件這一行為類型，因此首先需要處理的是如何更好地進行法律適用。對此，限縮解釋是一條合適的路徑。搭售是附加不合理交易條件的一種類型。這也意味著，如果要對附加不合理交易條件進行限縮，須厘清附加不合理交易條件與搭售的內(nèi)在一致性以及差異性。而將附加不合理交易條件作為捆綁來理解，能夠?qū)崿F(xiàn)這一效果。

作為對產(chǎn)品或服務(wù)進行組合銷售的方式，雖然搭售和捆綁交易經(jīng)常被混為一談，但在嚴格的理論劃分上，二者存在差異。搭售是指一個產(chǎn)品的生產(chǎn)商只將該產(chǎn)品銷售給同時購買另一個產(chǎn)品的購買者。捆綁則是指將兩個或兩個以上的不同產(chǎn)品一起出售。捆綁可以進一步分為純捆綁和混合捆綁。嚴格區(qū)分能解決搭售和附加不合理交易條件之間交叉的問題。此外，這種限縮也能消除附加不合理交易條件與市場支配地位濫用兜底條款之間的沖突。

（二）對附加不合理交易條件的應(yīng)然理解

1.從形式向效果轉(zhuǎn)變的限制競爭行為

對行為進行類型化在各個法律領(lǐng)域都是基本的法律技術(shù)，現(xiàn)代反壟斷法的發(fā)展過程也體現(xiàn)了不斷深化行為類型的過程。類型化的目的在于對不同情形進行區(qū)分對待，以更好實現(xiàn)行為規(guī)制，而歸入到不同行為類型，與違法行為的分析方式和責任承擔密切相關(guān)。在現(xiàn)代反壟斷法的早期，限制競爭行為都是基于行為的外在形式而被禁止，這意味著符合既定的類型就會被認定違法。這里實際上隱含了一種基本邏輯，即特定行為一旦成立必定會造成競爭損害。

不過，現(xiàn)代反壟斷理論的發(fā)展使得這一基本邏輯發(fā)生了深刻改變。特別是在20世紀70年代芝加哥學派的推動下，大量曾經(jīng)被嚴格禁止的行為被認為具有經(jīng)濟合理性，使得適用當然違法原則的行為類型減少，適用合理原則的行為類型增加。由于效果才是最重要的，所以行為類型的重要性也就必然降低，這對于反壟斷法理論與實踐都影響巨大。這對于如何理解附加不合理交易條件這一行為類型的意義提供了基本背景。

2.競爭效果與行為形式的重新融合

第一，競爭效果在違法認定中具有主導地位。從競爭效果出發(fā)，行為違法性認定不需要也不應(yīng)當將關(guān)注點放置在“不合理”的準確定義上。相應(yīng)地，由于競爭效果的重要性，如何理解競爭損害也變得更為關(guān)鍵。我國反壟斷法對此還沒有深入理解，導致案件中對競爭損害的判斷較為混亂。

第二，附加不合理交易條件仍具有一定的形式意義。實際案件中直接分析限制競爭效果存在各種困難，需要借助于行為的外在形式。在這一意義上，“附加”才應(yīng)是附加不合理交易條件的焦點?！案郊印睆娬{(diào)了行為超出既有市場范圍，是對主要的、直接針對的市場之外的市場競爭狀況的關(guān)注。反壟斷法中規(guī)定附加不合理交易條件，能夠分析基于這一行為而相互關(guān)聯(lián)市場的競爭影響，更全面地評估限制競爭效果。

基于這一理解框架，附加不合理案件可以分為兩類：一類涉及多個市場的關(guān)聯(lián)性；另一類則不存在多個市場。對于前者，是經(jīng)營者借助在一個市場上的支配地位去影響另一個或多個市場的競爭，“附加”是兩個市場相關(guān)聯(lián)的體現(xiàn)。對于后者，則可以歸入對產(chǎn)品或服務(wù)的變相漲價，放入超高定價的分析框架中。畢竟，現(xiàn)實的商業(yè)交易通常都包含了產(chǎn)品價格、付款條件等各種交易條件，并可以最終轉(zhuǎn)換為產(chǎn)品的實際價格。

（原文刊載于《中國法學》2025年第3期）