□ 胥國一

隨著短視頻平臺(tái)的興起，二次創(chuàng)作（以下簡稱二創(chuàng)）引發(fā)的著作權(quán)爭議成為數(shù)字時(shí)代重要的法律議題。一方面，國家版權(quán)局等官方機(jī)構(gòu)持續(xù)加大對(duì)二創(chuàng)的治理力度，部分利益團(tuán)體呼吁社會(huì)各界應(yīng)積極打擊二創(chuàng)作者“不問自拿”的侵權(quán)行為；另一方面，二創(chuàng)作者和部分法學(xué)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)放寬對(duì)二創(chuàng)授權(quán)許可和限制條件。筆者從法律的內(nèi)部視角和外部視角出發(fā)，探討二創(chuàng)著作權(quán)保護(hù)的法理基礎(chǔ)，并結(jié)合平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，提出規(guī)則制定者應(yīng)當(dāng)將責(zé)任規(guī)則作為具體制度安排的指引，用著作權(quán)法、勞動(dòng)法等框架保護(hù)二創(chuàng)。

法律內(nèi)部視角：教義學(xué)的解決方案及其評(píng)析

二創(chuàng)雖然具有現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定的行為要素，但作品最終呈現(xiàn)的效果卻不屬于著作權(quán)法上任一種類作品的范疇，導(dǎo)致法教義學(xué)解釋難題。為解決法律與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的割裂，學(xué)者提出了三種教義學(xué)上的解決方案，分別是引入“轉(zhuǎn)換性使用”、設(shè)立“公眾使用權(quán)”以及設(shè)置默認(rèn)許可機(jī)制。

第一種方案是引入“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則。該種路徑將二創(chuàng)當(dāng)成著作權(quán)保護(hù)的例外情形，通過借鑒美國的“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則，以合理使用侵權(quán)抗辯的方式保護(hù)二創(chuàng)。但“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則存在內(nèi)涵不清和移植變異的問題。而且“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則下二創(chuàng)作品的法律屬性也存在邏輯悖論。

第二種方案是設(shè)立“公眾使用權(quán)”。該權(quán)利的核心在于承認(rèn)合理使用屬于公眾的權(quán)利，而不是著作權(quán)的例外。但這種權(quán)利設(shè)立的初衷和思路與我國現(xiàn)有著作權(quán)法體系沖突較大，突破了一直以來著作權(quán)法以著作權(quán)人為保護(hù)核心的立法價(jià)值和以此建構(gòu)的具體制度。

最后一種方案是介于以上兩種方案之間的默認(rèn)許可機(jī)制。這種機(jī)制適用于宜采取技術(shù)措施對(duì)作品進(jìn)行保護(hù)的特定網(wǎng)絡(luò)空間。如果原作者沒有采取相關(guān)的技術(shù)措施明確表明禁止他人的使用和傳播行為，就可以推定構(gòu)成默示許可。這一方案的可行性較高，但以原作者是否采取技術(shù)措施為標(biāo)準(zhǔn)可能會(huì)阻礙一部分本應(yīng)適用合理使用的二創(chuàng)無法正常使用原作品。

法律外部視角：卡-梅框架下的規(guī)則效率分析

法律的外部視角將法律作為固定變量，考察的是在權(quán)利配置與許可機(jī)制的固定組合下，著作權(quán)人與二創(chuàng)作者權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變化以及可能產(chǎn)生的社會(huì)后果，因此，可以借助法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的卡-梅框架完成該論證目的。財(cái)產(chǎn)規(guī)則與責(zé)任規(guī)則結(jié)合初始權(quán)利的配置，組合出四種救濟(jì)制度：第一，原作者有初始權(quán)利受財(cái)產(chǎn)規(guī)則保護(hù)；第二，二創(chuàng)作者有初始權(quán)利受財(cái)產(chǎn)規(guī)則保護(hù)；第三，原作者有初始權(quán)利受責(zé)任規(guī)則保護(hù)；第四，二創(chuàng)作者有初始權(quán)利受責(zé)任規(guī)則保護(hù)。

第一種制度指的是若原作者享有初始權(quán)利并受財(cái)產(chǎn)規(guī)則保護(hù)，則二創(chuàng)作者需獲得原作者授權(quán)許可，否則構(gòu)成侵權(quán)。該制度下的權(quán)利義務(wù)安排雖然能最大程度尊重并保護(hù)原作者的創(chuàng)作自由和利益，但可能由于較高的交易成本阻礙二創(chuàng)作品的創(chuàng)作與傳播、導(dǎo)致文化權(quán)力的壟斷以及造成“反公地悲劇”。

第二種制度安排與現(xiàn)行合理使用制度的機(jī)制效果相同，但二者適用范圍不同。其優(yōu)勢在于節(jié)省談判成本、避免系統(tǒng)性估價(jià)誤差帶來的規(guī)則適用變形以及避免“反公地悲劇”的發(fā)生。其劣勢是犧牲了原作者的部分合理權(quán)利、導(dǎo)致長期演化的復(fù)雜許可制度棄之無用以及引起二創(chuàng)視頻之間的抄襲，特別是，該制度的適用未必會(huì)達(dá)成法律期望促進(jìn)大量高質(zhì)量二創(chuàng)作品產(chǎn)出的社會(huì)預(yù)期。

第三種制度安排類似于現(xiàn)行的法定許可制度，但在卡-梅框架下，二創(chuàng)作者不需要指明作品名稱、出處和作者姓名或名稱。從個(gè)體角度而言，該制度的優(yōu)勢是節(jié)省交易成本、由法院或政府評(píng)估違法損失一定程度上可以促進(jìn)有效率的違約以及保證二創(chuàng)的最佳創(chuàng)作窗口期。從群體角度而言，該制度可以滿足創(chuàng)作多樣性的需求以及避免道德風(fēng)險(xiǎn)。該制度的劣勢是個(gè)性化文化產(chǎn)品估價(jià)困難可能導(dǎo)致法院系統(tǒng)性錯(cuò)誤判賠以及相應(yīng)地抑制原作者的生產(chǎn)動(dòng)力。

第四種制度指的是原作者可以決定作品的使用和傳播，但須支付相應(yīng)的費(fèi)用。如果二創(chuàng)作者繼續(xù)使用原視頻，原作者可以通過補(bǔ)償請求法院禁止二創(chuàng)作者的創(chuàng)作行為。該制度突破了現(xiàn)有著作權(quán)法的理論想象，相當(dāng)于原作者對(duì)二創(chuàng)作者的“補(bǔ)貼”或者“收編”，帶來的后果有三種：二創(chuàng)作者停止生產(chǎn)、二創(chuàng)作者與原作者合作以及二創(chuàng)作者成為原作者的內(nèi)部生產(chǎn)者。

平臺(tái)經(jīng)濟(jì)下規(guī)制模式的選擇

在互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)時(shí)代，原作者與二創(chuàng)作者的利益矛盾實(shí)質(zhì)上已經(jīng)被長視頻平臺(tái)與短視頻平臺(tái)對(duì)用戶利益的爭奪所取代。一方面，長視頻平臺(tái)通過收購、合作和自制劇的模式加入作者陣營，導(dǎo)致長視頻平臺(tái)文化權(quán)力更加集中，適用財(cái)產(chǎn)規(guī)則會(huì)加劇這一趨勢，造成雙方談判地位的進(jìn)一步傾斜；另一方面，考慮到互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的商業(yè)邏輯和競爭特點(diǎn)以及平臺(tái)定價(jià)相對(duì)準(zhǔn)確，責(zé)任規(guī)則的適用更加符合平臺(tái)經(jīng)濟(jì)下規(guī)制模式的選擇?；ヂ?lián)網(wǎng)發(fā)展的本質(zhì)規(guī)律是依靠較低交易成本控制信息的獲取和流動(dòng)。作為二創(chuàng)作者聚集地的短視頻平臺(tái)依然需要借助信息的快速流動(dòng)才能發(fā)展獲利。就互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)競爭的角度而言，長視頻平臺(tái)對(duì)短視頻平臺(tái)的整體性打壓也并非最優(yōu)均衡；短視頻平臺(tái)不僅可以對(duì)原視頻內(nèi)容起到引流、篩選的作用，還可以促進(jìn)長視頻平臺(tái)提高生產(chǎn)內(nèi)容的質(zhì)量。此外，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)具備強(qiáng)大的算法和數(shù)據(jù)優(yōu)勢，可以彌補(bǔ)傳統(tǒng)由法院、行政機(jī)關(guān)定價(jià)的缺陷。

已經(jīng)固定的法律在一定時(shí)期內(nèi)作為調(diào)整個(gè)人行為、維持社會(huì)秩序的抽象規(guī)范，雖然可以適用于社會(huì)未發(fā)生巨大變化時(shí)的普通案件，卻不能及時(shí)應(yīng)對(duì)新的生產(chǎn)要素和生產(chǎn)關(guān)系發(fā)生變化時(shí)產(chǎn)生的社會(huì)矛盾。二創(chuàng)之于著作權(quán)法保護(hù)“新”的方面表現(xiàn)在，二創(chuàng)作者的法律地位和作品的法律屬性無法在現(xiàn)行法中找到對(duì)應(yīng)概念和規(guī)制模式。傳統(tǒng)的創(chuàng)作主體規(guī)模有限，作品的使用者和傳播者的范圍大致可以確定，對(duì)應(yīng)的創(chuàng)作市場也較為清楚，因此著作權(quán)人專有權(quán)利的種類邊界與使用和傳播作品的市場大致相符。但二創(chuàng)的出現(xiàn)打破了這一規(guī)范的預(yù)設(shè)。原作者無法定位具體的二創(chuàng)作者，二創(chuàng)方式多樣化也使原作者無法預(yù)期相關(guān)市場。引入法律的外部視角不僅可以幫助規(guī)則制定者加深有關(guān)制度安排的體系性思考，還可以發(fā)現(xiàn)既有著作權(quán)框架下的變通規(guī)則以及拓展著作權(quán)法未能展開的理論想象，進(jìn)一步為法律規(guī)范的選擇提供明確的標(biāo)準(zhǔn)。

（原文刊載于《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2025年第3期）