□ 黃文菊

正當防衛(wèi)是法律賦予公民在遭遇不法侵害時，勇于反擊他人且不用承擔刑事責任的權利。不管是本人受到侵害還是他人受到侵害，人們都可以去勇于斗爭。但實踐中如何認定正當防衛(wèi)，并沒有像人們認識的那樣簡單，司法實務往往受到“結果論”和“行為人的所為要為最合理選擇”“是否超過合理限度”等影響，以致出現(xiàn)正當防衛(wèi)制度運行和人們預期不符的現(xiàn)象。

結合我國最高檢發(fā)布的第十二批“正當防衛(wèi)”4個指導性案例，筆者認為，切實保護好防衛(wèi)人的合法權益，需要準確把握正當防衛(wèi)是“正對不正”的本質特征，從情感上認同防衛(wèi)行為是正當?shù)摹⑶趾π袨槭遣徽數(shù)?，從而體系思考最高檢指導性案例作出的明確參照標準：明確防衛(wèi)必要性應進行事前判斷，讓人得出“防衛(wèi)人就該這么反擊”的結論；應結合具體情境去衡量是否超過“明顯限度”，而不能機械地以刑法理論的著手與既遂割裂判斷。

一方面，要明確防衛(wèi)必要性應進行事前判斷。正當防衛(wèi)案件的認定中要有“防衛(wèi)人視角”，即法官要站在防衛(wèi)人的立場，“代入”防衛(wèi)人的角色，“設身處地”地考察防衛(wèi)人當時的反應與舉動是否合理。我國刑法第二十條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！钡珜κ裁词恰罢谶M行”“必要限度”等并沒有作出明確規(guī)范解釋，這就導致刑法理論界存在學說分歧，同時實務中因缺乏統(tǒng)一法律適用標準而對正當防衛(wèi)認定較為謹慎。

最高檢發(fā)布的第十二批“正當防衛(wèi)”4個指導性案例，無一例外可以看到主張司法人員應對正當防衛(wèi)進行情景化判斷。例如，于海明正當防衛(wèi)案（檢例第47號），案例指導意義中明確提出，“所謂正在進行，是指不法侵害已經開始但尚未結束。不法侵害行為多種多樣、性質各異，判斷是否正在進行，應就具體行為和現(xiàn)場情境作具體分析”。

而對于司法實務中怎樣具體進行事前判斷，指導性案例朱鳳山故意傷害（防衛(wèi)過當）案（檢例第46號）也提供了參照標準。我們要深入思考正當防衛(wèi)是“正當行為”對“不正當?shù)那趾π袨椤钡姆磽?，不輕易否定防衛(wèi)人具有的防衛(wèi)性質，把整個防衛(wèi)行為當作一個整體來看待，綜合考慮案件發(fā)生的整個過程，不能對行為進行割裂式、斷章取義式的分析判斷。同時要充分考慮防衛(wèi)人的心理狀態(tài)，不能對防衛(wèi)人提出過高的苛刻要求。

考慮防衛(wèi)必要性不能讓防衛(wèi)人在防衛(wèi)行為不足時過分貼合“最適宜”這個標簽，從而讓防衛(wèi)人冒著風險去忍受不法侵害。實務中，有些防衛(wèi)措施表面上看超出必要限度，但是如果防衛(wèi)人不采取該防衛(wèi)行為，往往找不到任何更適宜的手段能保證其不受侵害。此時，該防衛(wèi)措施就沒有超過必要性。所以實務中應該摒棄不分是非和輕重緩急而一味進行事后判斷的邏輯思維，不要形成只有等不法侵害人開始動手實施侵害了，防衛(wèi)人才能開始防衛(wèi)的錯誤邏輯。

另一方面，不能機械地以刑法理論的著手與既遂割裂判斷，應結合具體情境去衡量是否超過“明顯限度”。刑法理論強調侵害人的不法行為是否具有可懲罰性，而刑法第二十條規(guī)定則側重于對防衛(wèi)人合法權益的保護。這兩種規(guī)范一則強調“侵害人的不法行為是否可罰”，一則側重于“不法侵害正在進行時，防衛(wèi)人如何反擊”，顯然是兩種不同的思考規(guī)范。筆者認為，結合最高檢指導性案例，應深入思考，不能機械地套用刑法理論，更應思考何為“明顯限度”。

從指導性案例陳某正當防衛(wèi)案（檢例第45號）、朱鳳山故意傷害（防衛(wèi)過當）案（檢例第46號），可以看出，防衛(wèi)行為是否超限要深入考慮是否足以制止不法侵害行為。如第45號案例中陳某以水果刀刺侵害人、第47號案例于海明奪刀砍人，均存在防衛(wèi)人多次向侵害人刀刺行為，那多次反擊、多次刀刺是否“超過必要限度”？實務中應作綜合審查，而不是機械套用刑法理論，割裂分析。如防衛(wèi)人持刀防衛(wèi)，侵害人奪刀或者以其他工具反擊，那么防衛(wèi)人此后多次刀刺侵害人，間斷性捅刺行為，并不能簡單斷定“防衛(wèi)超過限度”，應認定不法侵害危險性仍在繼續(xù)，反復捅刺是為了反擊，從而認定并未超過“明顯限度”。

筆者認為，在防衛(wèi)人視角下，對防衛(wèi)限度的判斷應思考防衛(wèi)行為本身而不僅僅考察損害結果，如防衛(wèi)行為是“制止不法侵害行為所必需”的，沒有明顯超過必要限度，則即使造成損害結果，防衛(wèi)行為均可不算“過當”。

正當防衛(wèi)問題多會引發(fā)社會廣泛關注，起因雖是一個個孤立個案，但卻反映了新時代人民群眾對民主、法治、公平、正義、安全的普遍訴求。最高檢第十二批指導性案例勢必會為實務中認定正當防衛(wèi)問題提供極其有意義的參照標準。始終把握正當防衛(wèi)中“正對不正”這一本質關系，始終把保護防衛(wèi)人的正當權益放在首位，讓人民群眾從每一個正當防衛(wèi)案件中感受到公平正義，鼓勵人民群眾積極與犯罪作斗爭，正符合指導案例“題中之義”——讓正當防衛(wèi)的認定更具“法律溫度”，鼓勵更多的人以“正對不正”，以實現(xiàn)正當防衛(wèi)的立法宗旨與目的。