□ 曹承磊

民法典第五百八十五條第2款規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少。

筆者認(rèn)為，有鑒于民事合同與商事合同的重大差異，在違約金條款的理解與適用上也應(yīng)當(dāng)考量二者區(qū)別，不應(yīng)混淆。

一、商事違約金的獨特性

商事法律假設(shè)商事交易中商主體是最有力的智者。商主體為了維護自身利益，極為理性。商事交易中的嚴(yán)格責(zé)任，強調(diào)無論負(fù)有合同義務(wù)的當(dāng)事人是否存在過錯或過失，都應(yīng)當(dāng)對負(fù)有合同義務(wù)的當(dāng)事人負(fù)責(zé)。實行嚴(yán)格責(zé)任是商事交易安全的基石，也是現(xiàn)代商事交易發(fā)展至今的產(chǎn)物。過錯責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任分別為民法、商法兩個重要歸責(zé)原則，商事違約金與民事違約金同樣具有該等特征區(qū)別。

尤其需要指出的是，商事交易中不會過多探究交易對方的真實意思表示（或者說是交易背后的原因），而是更多聚焦于交易結(jié)果（即商事收益的獲?。?。因此，商主體往往根據(jù)交易對方表面意思表示進行交易判斷。當(dāng)然，對真實意思“不在意”也與商事交易的復(fù)雜性相關(guān)。因為商事交易往往涉及多主體，結(jié)構(gòu)復(fù)雜，探究每一主體的行為原因/真實意思表示存在困難，依據(jù)表面意思表示進行商事活動更有利于促進商事交易效率?；诖耍淌逻`約金對外觀主義特征的遵循更為重要。商主體理應(yīng)遵循合同外觀所表現(xiàn)出來的意思表示，一旦發(fā)生違約情形即應(yīng)按照合同內(nèi)容追究違約責(zé)任，不應(yīng)對違約方的違約原因、是否存在過錯、違約造成的損失金額等情形做過多考量。

此外，商行為的機遇與風(fēng)險并存，商法將保障商事活動安全作為其基本原則。商法致力于提供有效的制度、規(guī)則，構(gòu)筑安定、可預(yù)期的市場環(huán)境。因此，公示與信息披露制度集中反映和保護了商事交易的安全?！霸谏萄陨獭笔巧淌逻`約金調(diào)整制度的核心理念、認(rèn)知基礎(chǔ)。商事主體為了最大程度上追求經(jīng)濟利益，對交易對手的表意信賴非常大。商主體之間商定好的違約金，對雙方是非常重要的交易安全信賴；如果違約后可以任由一方訴請調(diào)減，而人民法院也簡單適用民事合同違約規(guī)則來調(diào)整商事合同違約糾紛，勢必會導(dǎo)致商事案件的處理失范。某種意義上講，這也將導(dǎo)致案結(jié)事未了的尷尬局面，影響司法公正。

二、商事違約金司法調(diào)整制度的特殊性

（一）淡化當(dāng)事人過錯程度的影響

在商事違約金中，當(dāng)事人主觀過錯應(yīng)處于相對次要的地位。第一，商事主體的主觀心態(tài)難以證明，苛求如自然人一樣通過意思表示理論進行探究不可行；第二，商事主體被冠以嚴(yán)格責(zé)任，商事主體違反約定就會觸發(fā)違約條款，這是實質(zhì)公平的商業(yè)安排。

（二）合同履行程度只應(yīng)作為次要參考要素

商事交易相對于普通民事交易具有長期、大宗、反復(fù)三大特點，特別是對于一些創(chuàng)新性的金融交易安排，其合同履行程度相對難以判斷。因此，在商事違約金的司法調(diào)整過程中，如果能夠判斷債務(wù)人履行程度，可以考慮對違約金進行一定調(diào)整。

（三）實擔(dān)風(fēng)險應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞种匾?/p>

信用制度的建立和完善是商事交往必不可少的因素。正如一些專業(yè)的擔(dān)保公司所扮演的角色：合同主體將自身面對的交易風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給擔(dān)保公司，從而使得自己能夠在轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的基礎(chǔ)上實現(xiàn)交易，實現(xiàn)合同交易主體利益的最大化。因此，從這個角度來說，商事主體實際承擔(dān)的法律風(fēng)險，也應(yīng)視為實際損失，甚至比狹義的實際損失更值得看重。違約金的擔(dān)保功能實際上發(fā)揮了債務(wù)不履行風(fēng)險的賠償作用，所以在實際損失和實擔(dān)風(fēng)險這兩種要素中，商事違約金需對實擔(dān)風(fēng)險予以更多的關(guān)注。

（四）不宜過分限制預(yù)期損失的合理邊界

商事主體充分考慮自身風(fēng)險后，才會對自己可能遭受的損失即預(yù)期可得利益進行約定。若法官認(rèn)為現(xiàn)實情況中預(yù)期利益難以估量，采取相對保守的判決方式調(diào)減違約金，會使受害方的預(yù)期利益請求難以獲得支持。尤其是新型復(fù)雜的商事交易，法院有必要重新厘清預(yù)期損失和實際損失的關(guān)系，將預(yù)期損失“充分”考慮在調(diào)整的因素之中，適當(dāng)放寬預(yù)期損失的邊界，避免動輒限縮損失金額，背離商業(yè)初衷?？傊?，民事案件保守酌定損失的裁判思路，并不適宜商事審判。

三、建立商事違約金司法調(diào)整制度的意義

（一）完善商事法律體系的必備環(huán)節(jié)

商事違約金司法調(diào)整制度起著維護商事交易安全、提高商事交易效益的重要作用?？紤]到當(dāng)前關(guān)于商事違約金司法調(diào)整制度的司法實踐在違約金認(rèn)定、舉證責(zé)任分配、違約金調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)等方面所存在的問題，有必要基于商事法律制度的特殊性，加強專門的商事違約金司法調(diào)整制度研究與實踐。如此一來，將有助于進一步推動商事法律體系的完善。

（二）規(guī)范商事交易活動的必然要求

對于商事交易主體而言，商事違約金關(guān)系各方利益，必須有商事法律對其進行規(guī)范和調(diào)整。如果法律制度對于商事違約金調(diào)整過多干預(yù)，將侵害當(dāng)事人的私法自治，導(dǎo)致違約金約定流于形式，無法真正起到商業(yè)履約擔(dān)保、保護交易的功能。因此，考慮商事違約金司法調(diào)整的特殊原則，結(jié)合商事交易實際，建立適當(dāng)?shù)纳淌逻`約金司法調(diào)整制度，能有效發(fā)揮維護當(dāng)事人商業(yè)利益、規(guī)范促進商事交易活動的作用。