□ 馬長山 （華東政法大學(xué)教授）

數(shù)字化轉(zhuǎn)型已成為驅(qū)動生產(chǎn)方式、生活方式和治理方式變革的核心動力，置身其中的現(xiàn)代法治，也在三個維度上邁向了數(shù)字法治。

一、厘定數(shù)字政府/數(shù)字公民新框架

在當(dāng)今時代，從衣食住行到生產(chǎn)生活都已全面數(shù)字化，每個人都擁有自己的數(shù)字身份和數(shù)字人格，從而深刻改變了政府與公民的互動關(guān)系。

其一，確立數(shù)字行政的合理性、正當(dāng)性。隨著數(shù)字政府和數(shù)字社會建設(shè)的加快，越來越多的國家和社會事務(wù)都要進(jìn)行大數(shù)據(jù)歸集和全流程在線通辦，這就會形成數(shù)字化公共服務(wù)和數(shù)字化公共參與的新形態(tài)。但也出現(xiàn)了一些挑戰(zhàn)與問題：一是“數(shù)字鴻溝”和公共服務(wù)的“數(shù)字化障礙”，增加了不平等、不公平的社會風(fēng)險。因此，如何讓技術(shù)促進(jìn)數(shù)字政府的公平性、民主性，就成為重要的時代課題。二是自動化行政中的算法決策，固然具有很高的工作效率、一致的標(biāo)準(zhǔn)和客觀的計(jì)算結(jié)果，但算法黑箱、算法錯誤、算法偏見等問題也難以避免，因此，亟須規(guī)制公共算法，促進(jìn)數(shù)字行政和數(shù)字治理的合理性、正當(dāng)性。三是公共數(shù)據(jù)具有重要的經(jīng)濟(jì)和社會價值，因此，它一方面應(yīng)面向社會開放利用，進(jìn)而克服數(shù)據(jù)孤島和壁壘，增強(qiáng)數(shù)字政府透明性、問責(zé)性和民主參與，確保其“取之于民、用之于民”；另一方面，又要維護(hù)數(shù)據(jù)安全，保障個人信息權(quán)利，確保國家安全利益。

其二，確認(rèn)數(shù)字公民權(quán)身份。數(shù)字時代的公民更多地通過在線方式，按照數(shù)字政府流程來辦理申請、申報(bào)、審批等各項(xiàng)私人事務(wù)；通過在線聽證、在線投票、電子選舉方式參與公共事務(wù)和投身政治過程。其在線流程中的身份認(rèn)證、信息交互、信息處理等，已經(jīng)超越了人的生物屬性和物理空間，其活動方式也呈現(xiàn)為“屏對屏”的虛實(shí)交融狀態(tài)，這些都是公民的數(shù)字身份、數(shù)字表達(dá)和數(shù)字行為，需要法律的確認(rèn)和維護(hù)。

其三，保障數(shù)字人權(quán)。一是自動化的不平等，信息鴻溝、算法黑箱、算法歧視等問題越來越突出。二是誘導(dǎo)推送的政治操控。在美國總統(tǒng)大選中，臉書、推特等平臺公司通過抓取、分析大量用戶信息，進(jìn)行數(shù)據(jù)畫像和個性化推送，從而操縱選民的意識和行為，英國的脫歐同樣如此，這就侵蝕了公民的自主性和自由民主權(quán)利，帶來新型的人權(quán)威脅。三是算法決策的勞動操控。算法日漸成為數(shù)字社會秩序的構(gòu)建力量，但它并不是工業(yè)機(jī)器那種“無意識”替代和控制，而是“有意識”的計(jì)算化操控，對“外賣騎手”的勞動計(jì)算和控制就是典型一例。四是國家層面開始關(guān)注“數(shù)字人權(quán)”，制定出臺了很多保護(hù)政策和規(guī)范。

二、塑造數(shù)字治理新范式

網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化、智能化的交融發(fā)展與深度變革，催生了數(shù)字治理新模式。主要表現(xiàn)在：

其一，共建共享共治屬性。首先，數(shù)字社會的基礎(chǔ)是數(shù)據(jù)信息的流通、控制與分享，同時加強(qiáng)相應(yīng)權(quán)利保護(hù)，這是數(shù)字治理的基本準(zhǔn)則。其次，代碼成為一種新“法律”，是共建共享共治的根本動力，展現(xiàn)了新型自生自發(fā)秩序。再次，各種新業(yè)態(tài)、新模式和平臺治理中的民間治理規(guī)則，倒逼監(jiān)管部門將其納入國家立法之中，促進(jìn)了國家與社會力量的秩序共建。

其二，三元結(jié)構(gòu)平衡機(jī)制。平臺擁有制定平臺規(guī)則的準(zhǔn)立法權(quán)、管理平臺的準(zhǔn)行政權(quán)、解決平臺糾紛的準(zhǔn)司法權(quán)，既是裁判員又是運(yùn)動員。它既是社會的power，又是社會的right。這就形成了數(shù)字政府、平臺經(jīng)營者、數(shù)字公民（用戶）之間三元平衡的數(shù)字治理框架和運(yùn)行機(jī)制。

其三，交互回應(yīng)型規(guī)制。各類平臺規(guī)則、代碼等技術(shù)規(guī)則以及行業(yè)規(guī)則的規(guī)制，重在針對數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的紛繁業(yè)態(tài)和個性化要求，轉(zhuǎn)向場景化的專項(xiàng)定制，回應(yīng)性的彈性框架、自主性的多元規(guī)約等，來實(shí)現(xiàn)類型化、精細(xì)化、多元化規(guī)則的數(shù)字治理。

其四，智慧司法可視。其關(guān)鍵是要進(jìn)行數(shù)字化的機(jī)制再造和制度重塑，如司法平臺化與分工制約機(jī)制改革、司法區(qū)塊鏈與訴訟證據(jù)制度改革、算法決策與審判監(jiān)督制度改革等，進(jìn)而打破物理時空限制，促進(jìn)司法陽光透明、技術(shù)規(guī)范、智慧可視。

其五，呈現(xiàn)數(shù)字正義。即在國家/平臺/社會的復(fù)雜框架中，法律通過數(shù)據(jù)、信息這一“中介”來分配社會資源、解決社會糾紛、傳遞社會價值，因此信息是權(quán)力的中心。此時法律所呈現(xiàn)的不僅是分配正義，而更多地加持了基于分享/控制的數(shù)字正義。

其六，堅(jiān)持以人為本。一是應(yīng)客觀認(rèn)識到任何技術(shù)應(yīng)用都是有價值偏好的，需要確立并完善“以人為本”的行業(yè)規(guī)范和職業(yè)倫理。二是不宜把人類的行為及其結(jié)果進(jìn)行過于量化的分析設(shè)計(jì)，避免數(shù)據(jù)崇拜和“唯科學(xué)主義”的職業(yè)傾向。三是在行業(yè)規(guī)范和職業(yè)倫理中，植入法治理念和人權(quán)精神，秉持?jǐn)?shù)據(jù)正義準(zhǔn)則、塑造數(shù)據(jù)正義觀和保障“數(shù)字人權(quán)”。

三、構(gòu)建“數(shù)字主權(quán)”新形態(tài)

網(wǎng)絡(luò)空間中的民粹主義，數(shù)據(jù)黑灰產(chǎn)，犯罪活動等，打破了網(wǎng)絡(luò)自由主義的夢想，各國的國家權(quán)力也紛紛介入其中，而且越來越演變成大國競爭的政策工具，實(shí)施長臂管轄策略。美國就通過“云法”明確規(guī)定美執(zhí)法機(jī)構(gòu)可直接獲取境外數(shù)據(jù)，同時，應(yīng)外國政府請求向其提供美國公司控制的非美國人數(shù)據(jù)，這無疑是規(guī)避所在國管轄的“治外法權(quán)”。

對我國而言，立法也并未從物理“范圍”或“地域上”來對網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)進(jìn)行界定，而是從行為上來規(guī)制，展現(xiàn)著數(shù)字法治理念下的體系化邏輯，構(gòu)建了新時代的“數(shù)字主權(quán)”。一是對網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)進(jìn)行價值設(shè)定，體現(xiàn)了分享與控制的數(shù)字法治價值觀。二是確定了網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)邊界，即在屬地原則之外確立了效果原則，只要對我國產(chǎn)生社會后果，就納入法律管轄，從而超越了物理邊界來向域外主張網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的疆域。三是確立網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的規(guī)制方式，除國家安全法是關(guān)系法外，網(wǎng)絡(luò)安全法、數(shù)據(jù)安全法都是行為法，構(gòu)建了相應(yīng)的規(guī)制方式。當(dāng)然，還需要阻斷外國“長臂管轄”“規(guī)避管制”的不當(dāng)適用，增強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的適用效力，并積極參與國際規(guī)則和制定?？傊?，確立“數(shù)字主權(quán)”是一種時代要求，也是數(shù)字法治的重要發(fā)展面向。

文章節(jié)選自《北大法律評論》2022年第2輯（第21卷）