□ 魏新科

法治政府建設(shè)是全面依法治國的重點任務(wù)和主體工程，是推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要支撐。中共中央、國務(wù)院印發(fā)《法治政府建設(shè)實施綱要（2021-2025年）》（以下簡稱《實施綱要》），提出“全面建設(shè)職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、執(zhí)法嚴(yán)明、公開公正、智能高效、廉潔誠信、人民滿意的法治政府”的工作目標(biāo)，進一步豐富了法治政府的內(nèi)涵和奮斗方向。促進政府全面履行職責(zé)，貫徹落實新的發(fā)展理念，建設(shè)服務(wù)型、責(zé)任型、廉潔型政府都必須處理好法治政府建設(shè)中最基本的關(guān)系，即法律規(guī)范和行政權(quán)之間的關(guān)系，該關(guān)系所涉及的行政法理就是法律保留理論?！秾嵤┚V要》所堅持的“法定職責(zé)必須為、法無授權(quán)不可為”即體現(xiàn)了該原則。自2004年《全面推進依法行政實施綱要》對“合法行政”作出規(guī)定以來，人們對行政行為合法性原則的共識是“行政機關(guān)實施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行；沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定”。對于授益行政行為，尤其是經(jīng)濟領(lǐng)域的授益行為是否需要法規(guī)范依據(jù)，則存在不同觀點。有司法觀點針對行政補貼問題提出“授益行政行為只需要組織法依據(jù)，而不一定需要行為法依據(jù)”。筆者認(rèn)為這種觀點有失偏頗。法律保留從理論發(fā)展上經(jīng)歷了“侵害保留說”“全部保留說”和“重要事項保留說”，楊建順教授指出，各種關(guān)于法律保留的觀點都有一定道理，僅以行政行為的授益性或者侵益性來判斷其是否需要法律依據(jù)的做法不可取。針對前述的司法觀點，筆者認(rèn)為判斷授益行政行為是否需要法律保留，應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識組織法依據(jù)和行為法依據(jù)的關(guān)系，然后分析該行為是否具有復(fù)效性，再結(jié)合授益行為的特點，對法律保留中的“法律”范圍作一定的拓展，將“預(yù)算保留”納入法律保留的范圍中來。

首先，組織法規(guī)范只能推導(dǎo)出部分行為法規(guī)范。關(guān)于法律保留的組織法依據(jù)和行為法依據(jù)，王貴松教授指出，如果只承認(rèn)具有組織法規(guī)范就能滿足法律保留的要求，那么法律保留的功能將大為縮減，與否定法律保留并無實質(zhì)差異。通常而言，法律保留就是指實體法意義上的行為權(quán)限保留給法律來設(shè)定。筆者認(rèn)為不能簡單地將組織法規(guī)范和行為法規(guī)范割裂開來。原則上可以從組織法規(guī)范中推導(dǎo)一定的行為規(guī)范。在德國法上，憲法法院認(rèn)為如果不能從組織法規(guī)范中推導(dǎo)出必要的行為法依據(jù)，會架空大多數(shù)組織法規(guī)范。但如果行政機關(guān)為了實施組織法規(guī)范可能會對公民的權(quán)益尤其是基本權(quán)利造成侵害，則需要特定的行為法依據(jù)。如果只是造成事實上的不利影響，則不需要特定的行為法依據(jù)，因此需要考量授益行政行為是具有復(fù)效性及其程度。

所謂授益行政行為的復(fù)效性，指的是行政行為在為特定公民、法人或其他主體授以一定利益的同時，可能對受益主體或者第三人的利益造成不利影響。以行政補貼為例，補貼作為政府干預(yù)企業(yè)的財政政策工具，其經(jīng)濟重要性不言而喻。政府對于微觀經(jīng)濟主體的合理補貼，可以有效激發(fā)企業(yè)微觀活力，促進企業(yè)規(guī)模經(jīng)濟擴大。合理配置補貼資源可以帶動地區(qū)的產(chǎn)業(yè)升級，因此行政機關(guān)的補貼行為具有明顯的授益性。但是對特定企業(yè)和行業(yè)的補貼，也會給與接受補貼的企業(yè)或行業(yè)有直接競爭關(guān)系的其他市場主體產(chǎn)生不利影響，這種影響首先體現(xiàn)在對競爭的阻礙。對特定經(jīng)濟主體的補貼意味著使其他沒有獲得補貼的經(jīng)濟主體處于不利的競爭地位。德國學(xué)者考特曼將這種對競爭的影響進一步細(xì)分為相對的阻礙和絕對的阻礙。前者主要指補貼造成的競爭地位的差別，后者是指對未獲補貼的企業(yè)所帶來的實際收益的減少。例如，國家對新能源汽車行業(yè)進行補貼，降低了新能源汽車企業(yè)的制造和銷售成本，逐漸改變了消費者的購車?yán)砟?。這就導(dǎo)致燃油車生產(chǎn)和銷售企業(yè)的市場份額的縮減，收入的減少并間接增加生產(chǎn)成本。在德國法上，這種補貼行為所帶來的不利影響通過憲法法院的解釋被認(rèn)為可能對公民職業(yè)自由的侵害，從而將其上升到基本權(quán)利層面。如果此時行政機關(guān)的補貼有組織法規(guī)范的存在，那么就需要進一步判斷，這些不利影響是否達(dá)到權(quán)利侵害的程度。德國聯(lián)邦行政法院確立“嚴(yán)重且無法承受”的標(biāo)準(zhǔn)，即補貼行為已經(jīng)給同業(yè)競爭者在該行業(yè)的生存造成嚴(yán)重的苦難。但筆者更贊同學(xué)術(shù)界的“中等程度損害”標(biāo)準(zhǔn)，但何為“中等程度”屬于立法裁量的范疇，需要由立法機關(guān)作出判斷，需要完善對政府在經(jīng)濟領(lǐng)域授益行為的法規(guī)范建設(shè)。

完善關(guān)于授益行政行為的法規(guī)范建設(shè)。最理想的方式是立法機關(guān)直接通過法律的方式就授益事項、授益方式等作出明確的規(guī)定。在現(xiàn)實中，運用最多的方式是立法授權(quán)，將具體事宜委任為次級立法機關(guān)或者授權(quán)給行政立法。我國涉及授益行政行為的法律規(guī)范主要體現(xiàn)為政策指引性規(guī)范和組織法規(guī)范，如促進科技成果轉(zhuǎn)化法第三十二條規(guī)定：國家支持科技企業(yè)孵化器、大學(xué)科技園等科技企業(yè)孵化機構(gòu)發(fā)展，為初創(chuàng)期科技型中小企業(yè)提供孵化場地、創(chuàng)業(yè)輔導(dǎo)、研究開發(fā)與管理咨詢等服務(wù)。又如民辦教育促進法第四十五條規(guī)定：縣級以上各級人民政府可以設(shè)立專項資金，用于資助民辦學(xué)校的發(fā)展，獎勵和表彰有突出貢獻的集體和個人。此時，針對授益行政行為領(lǐng)域法律規(guī)范不足的情形，需要通過完善地方法規(guī)、行政法規(guī)和部門規(guī)章的制定將政策性和組織性法律規(guī)定具體化。需要著重指出的是，行政系統(tǒng)內(nèi)部的規(guī)范性文件能否作為行為依據(jù)，需要區(qū)分對待。原則上由于行政內(nèi)部的規(guī)范性文件存在行政裁量權(quán)過多的運用，缺乏立法機關(guān)的參與和審批，并且內(nèi)部規(guī)范不具備外部效力性等特征，不能據(jù)此來調(diào)整公民的權(quán)利和義務(wù)，所以不能作為行政機關(guān)的行為法依據(jù)。但是，在法治國家、法治政府和法治社會一體建設(shè)的要求下，更多依賴治理的多元互動和反饋回應(yīng)邏輯，需要由多元主體建構(gòu)起來的信息交換網(wǎng)格結(jié)構(gòu)。為了適應(yīng)瞬息萬變的國際經(jīng)濟形勢，促進國內(nèi)大循環(huán)為主的國內(nèi)國際雙循環(huán)體系建設(shè)，只要規(guī)范性文件的制定經(jīng)過社會公開、專家論證、風(fēng)險評估并經(jīng)合法性審核具有組織法規(guī)范基礎(chǔ)，且不與國家大政方針、法律法規(guī)相抵觸，并向社會公布，那么就可以認(rèn)為該文件打破了內(nèi)部性特征而具有外部性，對其內(nèi)容的實施不會導(dǎo)致受益人和第三人權(quán)利損害時，可以作為授益行政主體的行為法依據(jù)。

然而任何法規(guī)范都具有時間上的滯后性和內(nèi)容上的有限性。因此，行政機關(guān)被賦予了廣泛的裁量權(quán)。在大多數(shù)情形下，授益行政行為需要以國家和地方財政作為支持，受“預(yù)算法定主義”約束，授益的自由裁量權(quán)的基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在政府預(yù)算中找到依據(jù)。在國外，屬于行政裁量范圍內(nèi)資助、補貼等行政行為很大一部分是通過國會或地方議會批準(zhǔn)的預(yù)算法案來獲得合法性依據(jù)的，預(yù)算法定主義應(yīng)是行政給付法律保留的最低要求。經(jīng)過全國人大和地方人大批準(zhǔn)的政府預(yù)算得到了證成，為了進一步提升預(yù)算作為行為法依據(jù)的作用，還需要進一步改善預(yù)算的透明度，不僅要公開人大通過的預(yù)算、決算和報表，更應(yīng)向社會公布關(guān)于預(yù)算每一項支出目的和用途的說明報告。在德國，預(yù)算法案需公開補貼項目的目的，該目的可以作為具體補貼實施過程中是否合法的依據(jù)，我國也應(yīng)當(dāng)在這方面進行改進。

《實施綱要》指出，法治政府建設(shè)應(yīng)厘清政府和市場、政府和社會的關(guān)系，推動有效市場和有為政府更好結(jié)合。持續(xù)優(yōu)化法治化營商環(huán)境，強化公平競爭審查制度剛性約束，及時清理廢除妨礙統(tǒng)一市場和公平競爭的各種規(guī)定和做法，推動形成統(tǒng)一開放、競爭有序、制度完備、治理完善的高標(biāo)準(zhǔn)市場體系。要實現(xiàn)上述目標(biāo)，就應(yīng)當(dāng)堅持和完善法律保留機制，通過完善法規(guī)范體系建設(shè)，以法規(guī)范的拘束力確保政府參與市場活動的方向正確、手段合法，平衡各方的利益，保障市場主體的合法權(quán)益。