編者按

1月25日，北京大學(xué)法學(xué)院主辦的“知識產(chǎn)權(quán)禁令中雙方當(dāng)事人利益平衡”研討會在京舉行。北京大學(xué)法學(xué)院院長潘劍鋒，清華大學(xué)法學(xué)院教授、中國民事訴訟法學(xué)研究會會長張衛(wèi)平等程序法和實體法專家參會。與會專家一致認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域行為保全禁令的實施，應(yīng)充分考慮其正當(dāng)性和比例原則、注重雙方當(dāng)事人利益的平衡，避免輕易頒布禁令對被申請人和社會公共利益造成損害。本報將相關(guān)專家學(xué)者觀點摘要刊登，以饗讀者。

知識產(chǎn)權(quán)禁令中利益平衡

傅郁林(北京大學(xué)法學(xué)院教授)：《知識產(chǎn)權(quán)行為保全司法解釋》（以下簡稱知產(chǎn)保全解釋）最近頻繁引起爭議，涉及我國長期處于邊緣地位的臨時救濟(jì)或緊急救濟(jì)程序問題，以及更深層次的程序正當(dāng)性和裁判效力基礎(chǔ)等重大理論問題。

首先，知識產(chǎn)權(quán)禁令或行為保全在概念上的混亂反映并加劇了體系上的混亂。中國的緊急救濟(jì)制度或臨時救濟(jì)程序，在傳統(tǒng)上是保全、先行給付（后改為先予執(zhí)行）、非訟程序（比如人身保護(hù)令）三套體系各就其位但各有局限。于是隨著知識產(chǎn)權(quán)和海事領(lǐng)域?qū)τ谂R時救濟(jì)的大量需求，單行法“就地取材”引入了美國禁令程序，但禁令程序的引入對于中國整個裁判體系都形成了結(jié)構(gòu)性的沖擊。保全程序的目的是保障給付之訴的執(zhí)行，其審查對象是妨礙或影響訴訟請求（財產(chǎn)給付或行為給付）執(zhí)行的行為，因而保全的審查標(biāo)準(zhǔn)和審理程序都是在此基礎(chǔ)上建立的；指向未來的侵權(quán)行為或其他妨礙生活或生產(chǎn)（包括交易）的緊急救濟(jì)，則作為訴訟請求提交先行給付程序?qū)徖怼?/p>

從體系解釋的角度來觀察制度慣性的影響，知產(chǎn)保全解釋何以在司法實踐中被普遍片面解讀和適用：既不審查實體要素（勝訴可能性），也不考量保全對被申請人可能造成的不可彌補(bǔ)的損害，也不采取雙方對抗的審查程序？這與我國禁令程序的底色是保障執(zhí)行的保全制度因而在制度層面和理論層面保持慣性有關(guān)。理論上，中國的裁判只有判決與裁定，凡是針對實體爭議的裁判都是終局判決，凡是裁定解決的都被認(rèn)為是程序問題，而實體問題的臨時救濟(jì)或中間救濟(jì)卻沒有系統(tǒng)性理論去支撐。既然保全只是程序問題，因此不需要考慮實體要件或勝訴可能性，也不必聽證或?qū)?；在傳統(tǒng)上保全程序只是保障執(zhí)行的附帶程序，因此簡單地定義為程序事項且僅評估對執(zhí)行（亦即申請人單方面）“不可彌補(bǔ)的損害”，其問題可能并不凸顯。但是延伸到雙方當(dāng)事人所爭議的行為——也就是作為訴訟請求亦即實體爭議標(biāo)的的那個行為，保全的實體要素欠缺和單邊程序缺陷就非常突出了。

其實，中國現(xiàn)有制度中先予執(zhí)行更接近于知產(chǎn)禁令的制度功能，但其適用范圍太窄、條件太苛刻，目前知識產(chǎn)權(quán)也沒法適用。但行為保全制度的解讀與運行受保全歷史慣性的影響嚴(yán)重，禁令的四要素審查標(biāo)準(zhǔn)一進(jìn)入保全這個制度框架中，法官們就自動啟動了傳統(tǒng)保全制度的習(xí)慣思維，把他們所不熟悉的要素自動屏蔽掉了。但直接采用美國式的禁令制度，又缺少禁令體系的制度資源和理論資源。在制度解讀層面上，禁令救濟(jì)所說的不可彌補(bǔ)性是相對于普通法的金錢救濟(jì)而言的。但除了人格權(quán)、人身自由權(quán)這些法益本身的不可彌補(bǔ)性色彩標(biāo)記之外，衡平法意義上的不可彌補(bǔ)性在中國很難理解，比如在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域幾乎都是商業(yè)利益，大都是金錢可以替代補(bǔ)償?shù)?，賠償能力問題則可通過擔(dān)保和保險來解決。第二個資源是執(zhí)行維度上的，英美禁令主要倚重于藐視法庭這個強(qiáng)大武器的威懾，而審理程序相對于終局判決的簡易化則依賴于證據(jù)開示和禁反言規(guī)則。但這些資源我們都沒有。我把這些問題作為整體背景問題提出來，希望向各位專家請教。

禁令實施的正當(dāng)性考量

張衛(wèi)平（清華大學(xué)法學(xué)院教授）：利益衡量在知識產(chǎn)權(quán)行為保全程序中是一個非常重要的問題。在傳統(tǒng)的行為保全和財產(chǎn)保全程序中，司法實踐更加關(guān)注對權(quán)利人的保護(hù)。知識產(chǎn)權(quán)糾紛與傳統(tǒng)的侵權(quán)糾紛相比存在很大不同：知識產(chǎn)權(quán)案件中的當(dāng)事人雙方往往是同一市場利益競爭的當(dāng)事人，而傳統(tǒng)的侵權(quán)案件并不存在這一情形。比如申請人主張人格權(quán)禁令，并不會對加害人的自身經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生太大影響。但是在競爭關(guān)系中，雙方之間常常存在零和博弈，一旦采取行為保全措施，被申請人的市場利益就會受到相當(dāng)大的影響；反之不采取保全措施，申請人的利益也會受到影響。基于這種利益關(guān)聯(lián)關(guān)系，知識產(chǎn)權(quán)行為保全程序就應(yīng)重點關(guān)注利益權(quán)衡問題，更為慎重地對待行為保全措施采取的必要性和正當(dāng)性。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》對此已經(jīng)有所關(guān)注，但是在具體規(guī)則層面還需要完善和細(xì)化。

傳統(tǒng)行為保全的審查程序?qū)儆诜窃A程序，不需要進(jìn)行詢問，法官能夠大致判斷權(quán)利依據(jù)存在就可以裁定準(zhǔn)予適用行為保全。但是知識產(chǎn)權(quán)糾紛更為復(fù)雜，尤其是存在競爭關(guān)系的情形，需要重點考慮利益衡量。依照傳統(tǒng)訴訟保全審查程序僅聽詢申請方的陳述，很難判斷其必要性和正當(dāng)性。因此，在程序上應(yīng)該有相應(yīng)的程序保障措施，比如堅持雙方詢問是原則，不詢問是例外。當(dāng)然，也不應(yīng)該把行為保全的非訟程序完全改造為訴訟程序，因為一旦按照訴訟程序?qū)徖?，就需要適用訴訟程序的直接言辭原則，行為保全本身的效率就會受到影響。需要從知識產(chǎn)權(quán)糾紛的特殊性、競爭關(guān)系來考慮利益衡量。在審查程序上，知識產(chǎn)權(quán)行為保全的審查應(yīng)當(dāng)嚴(yán)于一般保全，這樣才能夠從程序上顧及實體法的特殊性和復(fù)雜性，與實體法的特點保持一致。

我國一方面要借鑒和吸收域外經(jīng)驗，另一方面也要注意區(qū)分國外的審理程序、臨時禁令、永久禁令等制度的背景環(huán)境。目前，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域存在這樣一個問題：是否需要像行為禁令一樣，設(shè)立一個獨立的訴訟程序？現(xiàn)在人格禁令實際上就存在競合的問題，一個是獨立的行為禁令的程序，一個是附帶的行為保全的程序，兩者關(guān)系比較微妙。這也是未來實務(wù)界和學(xué)界需要重點關(guān)注的問題。

知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)中臨時禁令的適用

潘劍鋒（北京大學(xué)法學(xué)院教授）：援引最高人民法院發(fā)布《知識產(chǎn)權(quán)行為保全司法解釋》時公布的一組數(shù)據(jù)：全國法院分別受理知識產(chǎn)權(quán)訴前停止侵權(quán)和訴中停止侵權(quán)案件157件和75件，裁定支持率分別為98.5%和64.8%，指出相較于傳統(tǒng)的保全，知識產(chǎn)權(quán)案件申請臨時禁令支持率是非常高的。司法解釋關(guān)于利益保護(hù)規(guī)定了及時原則和穩(wěn)妥原則，但司法實踐對及時原則進(jìn)行了強(qiáng)調(diào)，而對穩(wěn)妥原則強(qiáng)調(diào)得比較少。

利益平衡中被申請人權(quán)利保障的問題是適用臨時禁令程序的一大難點，表現(xiàn)在三個方面：第一，法院適用臨時禁令要審查申請人的請求是否有事實基礎(chǔ)和法律依據(jù)，主要考慮申請人的請求最終是否具有勝訴可能性；第二，在是否屬于公共利益的判斷上，會涉及對言論自由這一基本權(quán)利的保護(hù)；第三，對利益大小的判斷比較難。建議：第一，在知識產(chǎn)權(quán)行為保全程序中，詢問原則必須堅持，不詢問是例外；第二，可以考慮在申請臨時禁令時設(shè)置擔(dān)保程序，通過擔(dān)保來平衡雙方利益，被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全，法院應(yīng)該在詢問過程中予以提示并將反擔(dān)保作為是否發(fā)布禁令的考慮因素，將被申請人提供反擔(dān)保作為臨時禁令的解除條件；第三，要考慮更有效的救濟(jì)途徑。訴前禁令裁定應(yīng)允許向上級法院申請復(fù)議，訴中禁令裁定應(yīng)允許上訴?？紤]到設(shè)置救濟(jì)程序也會削弱緊急措施的時效性，故提出在最低限度上，應(yīng)允許當(dāng)事人向上級法院申請復(fù)議，由上級法院對程序條件和實體條件進(jìn)行實質(zhì)審查。

比例原則在知識產(chǎn)權(quán)行為保全的適用

肖建國（中國人民大學(xué)教授）：《知識產(chǎn)權(quán)行為保全司法解釋》（以下簡稱知產(chǎn)保全解釋）第七條采用了比較法上較為通行的四要素衡量法，即勝訴可能性、難以補(bǔ)損、利益衡量和公共利益，作為判斷行為保全的適用標(biāo)準(zhǔn)，與比例原則是契合的，但不能完全滿足比例原則對于行為保全的要求。保全程序畢竟是一種利用國家司法權(quán)來強(qiáng)制介入私權(quán)的程序，比例原則對國家公權(quán)力如何在正當(dāng)程序保障下介入私權(quán)提供了一個規(guī)制工具。最高人民法院在《財產(chǎn)保全司法解釋》中確立了價值相當(dāng)原則和最小損害原則，行為保全適用比例原則要比財產(chǎn)保全適用比例原則更具有正當(dāng)性和迫切性，因為財產(chǎn)保全保護(hù)的法益可以用金錢來加以彌補(bǔ)，行為保全所保護(hù)的法益未必可以通過金錢彌補(bǔ)，而難以彌補(bǔ)的損害主要是指非金錢損害；行為保全往往限制被申請人的行為自由，當(dāng)被申請人是一個市場主體時，會極大限制被申請人的市場參與權(quán)利。

比例原則有三個子原則，即適當(dāng)性原則、必要性原則、相稱比例原則。行為保全的適當(dāng)性審查，涉及保全措施是否有助于實現(xiàn)保全目的。民訴法對行為保全設(shè)置了雙重目的：在確保型行為保全類型中，行為保全請求屬于本案訴訟請求的組成部分，行為保全所要保護(hù)的法益屬于本案訴訟請求所保護(hù)法益的組成部分，此時適當(dāng)性要看保全申請所采取的手段是否有助于實現(xiàn)本案訴訟請求；保全是附帶性程序，如果本案訴訟請求不具有勝訴可能性，則意味著保全程序也缺乏可能性，所以也很難達(dá)到適當(dāng)性和必要性要求。在制止型行為保全類型中，為了防止給權(quán)利人的合法權(quán)益造成難以彌補(bǔ)的損害，法律也允許對申請人訴訟請求以外的其他法益通過行為保全加以保護(hù)；由于行為保全所采取的手段并不是本案訴訟請求所保護(hù)的法益，所以申請人須證明行為保全所保護(hù)的法益是存在的并且保全手段能夠?qū)崿F(xiàn)法益，故此類保全申請人要承擔(dān)較重的證明責(zé)任。

比例原則的保全必要性原則，在短視頻保全實踐中爭議特別大。一類是申請立即刪除侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的視頻保全措施，申請人須將涉嫌侵權(quán)的視頻進(jìn)行特定化和具體化，對此最高人民法院一直強(qiáng)調(diào)要慎用行為保全措施。另一類是過濾及攔截涉嫌侵權(quán)視頻等預(yù)防性措施，針對的是尚未發(fā)生的未來侵權(quán)行為，故首先要考慮民法典第一千一百九十五條規(guī)定的必要措施中是否包含了過濾和攔截，如果不包含，則在民法上缺乏請求權(quán)基礎(chǔ)，也就沒有勝訴的可能性。此外，保全必要性審查還要考慮被申請人在法院簽發(fā)保全裁定之前是否已誠實、善意地采取了民法典所規(guī)定的必要措施來制止傳播。相稱比例原則即相稱性審查，應(yīng)當(dāng)在通過了保全適當(dāng)性審查和必要性審查之后才能進(jìn)行。利益衡量主要是比較不采取行為保全措施給申請人造成的難以彌補(bǔ)的損害與采取行為保全措施給被申請人可能造成的難以彌補(bǔ)的損害哪個更大；但如果沒有通過適當(dāng)性審查和必要性審查，法院可以直接作出駁回申請裁定。

知識產(chǎn)權(quán)禁令的程序定位與程序保障

王福華（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授）：知識產(chǎn)權(quán)禁令審理有兩個路徑選擇：一是把知識產(chǎn)權(quán)禁令（行為保全）作為司法審查的權(quán)限加以拓展，這一程序?qū)倜袷绿貏e程序，適用特定審查標(biāo)準(zhǔn)與程序規(guī)范；二是將知識產(chǎn)權(quán)禁令作為實體法制度，尋找和參照已有實體法規(guī)范和制度進(jìn)行理解和適用。我國民事訴訟采行折中邏輯，將知識產(chǎn)權(quán)禁令作為實體法與程序法共同作用的領(lǐng)域。相應(yīng)地提出兩方面改革的必要性：在實體法角度，重視保全請求權(quán)的依據(jù)，擺脫將保全作為單純程序問題對待的傳統(tǒng)思維。一方面將“判決是否難以執(zhí)行或利害關(guān)系人權(quán)益是否受到難以彌補(bǔ)的損害”作為發(fā)布禁令的依據(jù)；另一方面還要以專利法第六十一條、商標(biāo)法第五十七條和著作權(quán)法第四十九條等實體法規(guī)范作為發(fā)布禁令的依據(jù)。在程序法角度，知識產(chǎn)權(quán)禁令程序具有相對獨立性，這是民事訴訟法難以完全覆蓋的領(lǐng)域。知識產(chǎn)權(quán)禁令更強(qiáng)調(diào)效率價值，特別是該程序承擔(dān)了“中間判決”的角色，禁令審理過程便是知識產(chǎn)權(quán)糾紛實體審理的過程，法院在禁令審理中要對案件的主要事實作出傾向性判定。因此，在禁令審理中就必須注重為雙方當(dāng)事人提供程序保障，通過詢問雙方當(dāng)事人及減輕原告證明責(zé)任等措施，統(tǒng)籌雙方當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)。

知識產(chǎn)權(quán)行為保全中被申請人權(quán)利保護(hù)現(xiàn)狀之觀察

郭小冬（天津師范大學(xué)教授）：知識產(chǎn)權(quán)行為保全中的被申請人利益保護(hù)之所以尤為重要，是因為此項措施很容易被利用于商業(yè)領(lǐng)域以打擊競爭對手。單從法律文本上看，最高人民法院《關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2018）已經(jīng)比較完善。通過對中國裁判文書網(wǎng)41個相關(guān)案件進(jìn)行分析，該制度在落實方面存在以下問題：

1.強(qiáng)調(diào)“及時”作出裁定，聽證比例低或僅詢問申請人，與“以聽證為原則”的法律規(guī)定不符；2.法院依職權(quán)審查，即使被申請人進(jìn)行了陳述，意見采納率也較低；3.主要審查是否構(gòu)成侵權(quán)，對勝訴可能性要求嚴(yán)格，對“損害難以彌補(bǔ)”的適用前提重視不夠，對被申請人和公共利益的考量論證較少；4.復(fù)議由同一個審判組織進(jìn)行，救濟(jì)效果不明顯，程序違法的理由均未被采納；5.財產(chǎn)保全與行為保全界限模糊；6.裁定理由詳略不同；7.客體性質(zhì)不明。如執(zhí)行外國法院判決的行為是否可以被行為保全〔（2019）最高法知民終732號、733號、734號之一裁定〕？

基于此，提出建議如下：1.法官應(yīng)深刻理解行為保全制度的基本原理，充分認(rèn)識該制度不同于財產(chǎn)保全的特點、適用前提與考量因素；2.法官應(yīng)依法給予被申請人最低的程序保障，即通知、送達(dá)和陳述意見的機(jī)會；3.被申請人應(yīng)積極爭取陳述的機(jī)會并認(rèn)真對待；4.被申請人陳述的內(nèi)容應(yīng)圍繞法律的規(guī)定并盡可能提供證據(jù)；5.立法應(yīng)當(dāng)審視同級復(fù)議的有效性。

著作權(quán)侵權(quán)臨時禁令中過濾義務(wù)的邊界

崔國斌（清華大學(xué)法學(xué)院教授）：我國的實體法規(guī)定服務(wù)商在收到權(quán)利人的侵權(quán)通知之后，應(yīng)采取刪除、屏蔽、斷開連接等必要措施，但并未明確服務(wù)商的必要措施是否包括針對用戶未來上傳內(nèi)容的過濾措施。如果實體法不要求采取此類過濾措施，則臨時禁令不能超出實體法的范圍，要求服務(wù)商采取過濾措施來阻止未來可能發(fā)生的侵權(quán)行為。

如果實體法要求服務(wù)商承擔(dān)內(nèi)容過濾的義務(wù)，則法院在發(fā)放禁令時應(yīng)盡可能明確禁令的邊界，提供相對明確統(tǒng)一、便于操作的指導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn)，否則服務(wù)商無法知道自己行為的安全邊界，導(dǎo)致禁令難以執(zhí)行。具體而言，法院應(yīng)當(dāng)明確，作為參考的作品母版或者比對樣本的來源；內(nèi)容比對過濾的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，如多長時間的版權(quán)視頻內(nèi)容應(yīng)當(dāng)被禁止，侵權(quán)內(nèi)容占比多少就應(yīng)當(dāng)被攔截，是否要求視頻和音頻需要完全匹配等?？紤]到臨時禁令本身的程序局限性，合理使用判斷的復(fù)雜性，不能指望過濾措施解決所有的版權(quán)侵權(quán)問題。過濾標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格，則可能妨礙用戶對作品的合法利用，損害公共利益。因此，法院應(yīng)當(dāng)容忍服務(wù)商在采取過濾措施之后依然可能出現(xiàn)的合理遺漏。

短視頻訴訟禁令的適用現(xiàn)狀與反思

劉曉春（中國社會科學(xué)院大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心主任）：從短視頻的類型上看，除簡單的切條搬運類外，還有大量的評論批評類、惡搞戲仿類等，這些視頻將碎片化的素材進(jìn)行創(chuàng)造性的剪輯，重新形成新的作品，此類作品存在較大的構(gòu)成合理使用的可能性。在侵權(quán)認(rèn)定方面，長視頻制作耗資巨大，制作者相對集中、專業(yè)，個人上傳內(nèi)容侵權(quán)可能性較大；短視頻制作則平民化、分散化，且缺乏成熟穩(wěn)定的授權(quán)公示機(jī)制，存在較大私下授權(quán)的可能性。

此外，很多短視頻的創(chuàng)作者并非惡意侵權(quán)，而是找不到獲得授權(quán)的途徑，即使可能找到了正版化的途徑，也面臨交易成本過高的問題，缺乏公平合理的市場授權(quán)交易機(jī)制。目前的行業(yè)博弈中，短視頻侵權(quán)問題在某種程度上被一些權(quán)利人或者平臺當(dāng)作了競爭策略，行為禁令也變成了競爭工具，更增加了解決授權(quán)問題的難度。

訴訟禁令制度本身是程序性的保障，實體規(guī)則的突破不宜通過禁令程序來實現(xiàn)。禁令由于速度快，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，其產(chǎn)生的意義可能超乎實體判決，考慮到短視頻案件的行業(yè)爭議較大，存在爭議的具體侵權(quán)事實的判斷應(yīng)當(dāng)交由正式的審判程序。禁令所帶來的外部性可能是非常巨大的，并且可能影響行業(yè)競爭格局，需要謹(jǐn)慎理性考量，避免禁令成為企業(yè)競爭的籌碼。

禁令不應(yīng)適用于短視頻平臺

陳紹玲（華東政法大學(xué)副教授）：在短視頻侵權(quán)相關(guān)的個案中，根據(jù)平臺法律責(zé)任認(rèn)定的基本原理，如若想要認(rèn)定平臺的連帶賠償責(zé)任，則應(yīng)證明平臺具備過錯。該等過錯要件產(chǎn)生的基礎(chǔ)，則可能是平臺明知或者應(yīng)知用戶實施了侵權(quán)行為而不采取措施等傳統(tǒng)過錯判斷規(guī)則。

傳統(tǒng)的長視頻時代可以認(rèn)定過錯的三種規(guī)則（基于紅旗標(biāo)準(zhǔn)；以通知-刪除機(jī)制為基礎(chǔ)；根據(jù)商業(yè)模式認(rèn)定），在短視頻時代的適用均體現(xiàn)出明顯的障礙與差異性，無法適用。其主要原因是：忽略了短視頻構(gòu)成合理使用的可能性；平臺作為視頻分享的中介機(jī)構(gòu)，難以對視頻是否滿足合理使用、是否真正構(gòu)成侵權(quán)作出準(zhǔn)確判斷；現(xiàn)有的技術(shù)手段無法準(zhǔn)確檢測到侵權(quán)行為。

因此，在短視頻時代，如果平臺并非故意實施侵權(quán)行為（如與用戶合謀、串通實施侵權(quán)），現(xiàn)有規(guī)則之下，難以認(rèn)定平臺的侵權(quán)責(zé)任。就此來看，目前短視頻相關(guān)禁令對“勝訴可能性”這一要件的把握是偏向激進(jìn)的。

從具體的法律問題考慮，在現(xiàn)有技術(shù)方案之下，要求平臺采取過濾措施實是強(qiáng)人所難。在平臺無法作出是否侵權(quán)的正確判斷的前提下，機(jī)械地鼓勵平臺刪除視頻，不僅會損害用戶利益，還會破壞正常的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)環(huán)境。

一個更為可能且適當(dāng)?shù)耐緩綉?yīng)是明確合理使用的具體情形，充分利用通知-刪除的規(guī)則解決現(xiàn)有問題，而非將過往長視頻時期的過錯判定規(guī)則機(jī)械性地套用至短視頻領(lǐng)域，進(jìn)而激進(jìn)引用禁令規(guī)則。

（傅郁林 整理）