法制網(wǎng)見習(xí)記者 邢國涵

2020年直播帶貨呈爆發(fā)式增長，但直播營銷各參與方的責(zé)任如何厘定仍存爭議。5月14日，上海交通大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究院舉行新技術(shù)背景下互聯(lián)網(wǎng)廣告法律問題研討會暨《網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動的法律問題研究》課題報告（以下簡稱報告）發(fā)布，探討網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動中各參與方的廣告行為和電商行為，解析網(wǎng)絡(luò)直播參與方的責(zé)任和義務(wù)。

報告指出，網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動中涉及商家、主播、MCN機(jī)構(gòu)和直播平臺等多個主體，各個參與主體承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情形分析。其中，判斷直播平臺的廣告行為時，需要回歸到具體的廣告行為中，如果直播平臺參與到廣告行為的商業(yè)鏈條中，直播平臺能夠被認(rèn)定為互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者。如果直播平臺僅僅為直播用戶提供鏈接、商品展示窗口等中立性技術(shù)性服務(wù)，沒有提供廣告承接服務(wù)，僅為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務(wù)，平臺不構(gòu)成廣告發(fā)布者。

厘清直播參與方行為屬廣告還是電商，關(guān)系到法律適用和責(zé)任義務(wù)

直播帶貨的參與主體多元性和商業(yè)模式多元化，經(jīng)營主體涉及電子商務(wù)平臺內(nèi)的經(jīng)營者、電子商務(wù)平臺、MCN機(jī)構(gòu)、視頻直播平臺、主播、消費(fèi)者、嘉賓主播等不同角色，這也給監(jiān)管機(jī)制提出考驗。什么情況下屬于廣告行為，受《廣告法》等規(guī)制？什么情況下屬于電商行為，用《電子商務(wù)法》等規(guī)范？這關(guān)系到參與方所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任義務(wù)。

報告指出，按照《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》立法思路，網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動中，對商品或服務(wù)基礎(chǔ)信息的客觀描述一般不屬于商業(yè)廣告，其應(yīng)作為電子商務(wù)交易中的一環(huán)，按照《電子商務(wù)法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)制；而網(wǎng)絡(luò)直播營銷中出現(xiàn)的主觀感受、體驗、推薦等則可能構(gòu)成商業(yè)廣告，應(yīng)按照《廣告法》規(guī)制。

課題組認(rèn)為，在識別網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為時，是否為商業(yè)廣告行為的一個重要條件是該行為是否具有特定廣告主。這也是判斷網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為是否受《廣告法》規(guī)制的依據(jù)。如果網(wǎng)絡(luò)直播營銷過程中主播僅僅向消費(fèi)者發(fā)布商品的生產(chǎn)者、產(chǎn)地、使用期限、規(guī)格等消費(fèi)者需要知曉且經(jīng)營者所必須披露的基礎(chǔ)性客觀信息，不能被認(rèn)定為發(fā)布廣告的行為；如果在網(wǎng)絡(luò)直播營銷過程中，主播所傳達(dá)的信息是使用商品后的推薦和證明，則網(wǎng)絡(luò)直播營銷因此符合廣告所要求的對象要件。

根據(jù)《廣告法》、《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》的規(guī)定，商品或服務(wù)的經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)上開展?fàn)I利性的網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動，自己或者委托他人直接或者間接地介紹、推銷的商品或者服務(wù)。在滿足《廣告法》的構(gòu)成要件時，屬于商業(yè)廣告行為，受《廣告法》規(guī)范。

此外，直播平臺的責(zé)任義務(wù)同樣備受關(guān)注。課題組認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動中，如果直播間所發(fā)布的購物鏈接是經(jīng)營者內(nèi)部的電商購物鏈接，則直播平臺具有電子商務(wù)功能，受到《電子商務(wù)法》的規(guī)范，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；如果直播間所發(fā)布的購物鏈接是指向經(jīng)營主體之外的電商購物鏈接時，直播平臺僅提供電子商務(wù)前期營銷階段的技術(shù)支持功能，并未參與到電子商務(wù)活動中，不受《電子商務(wù)法》的規(guī)制。

南京大學(xué)法學(xué)院教授宋亞輝認(rèn)為，直播平臺的角色取決于平臺與主播或MCN機(jī)構(gòu)之間的合作模式。若是網(wǎng)絡(luò)空間若是網(wǎng)絡(luò)空間租賃關(guān)系，只匯聚資源，不干預(yù)主播及內(nèi)容，則是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者或電子商務(wù)平臺；若干預(yù)直播內(nèi)容或?qū)χ辈ケ旧磉M(jìn)行推廣（如置頂、推薦、排名干預(yù)），則構(gòu)成廣告發(fā)布者或廣告經(jīng)營者。

僅提供直播技術(shù)不構(gòu)成廣告發(fā)布者，直播帶貨新模式考驗監(jiān)管機(jī)制

在網(wǎng)絡(luò)直播營銷中，涉及商家、主播、MCN機(jī)構(gòu)、直播平臺等多主體，由于各主體在直播營銷中所扮演的角色不同，其所需要承擔(dān)的法律責(zé)任也不盡相同。其中，直播平臺的責(zé)任備受關(guān)注。

從直播行業(yè)來看，提供直播服務(wù)的既可能是傳統(tǒng)經(jīng)營電商平臺，如：淘寶、京東、拼多多等，又可能是經(jīng)營用戶生產(chǎn)短視頻內(nèi)容的平臺，如抖音、快手等。

課題組認(rèn)為，直播平臺究竟屬于網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者，還是網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，需要回歸到具體的廣告行為中去判斷，關(guān)鍵在于如果直播平臺參與到廣告行為的商業(yè)鏈條中，接受廣告主或廣告經(jīng)營者的委托并轉(zhuǎn)而委托主播發(fā)布廣告內(nèi)容，直播平臺被認(rèn)定為互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法定義務(wù)與責(zé)任。

此外，僅提供直播技術(shù)的平臺需另行看待。課題組認(rèn)為，直播平臺無差別地提供鏈接、商品展示窗口等中立性技術(shù)性服務(wù)，在未與特定廣告主形成推廣約定下，并未參與到具體的廣告經(jīng)營活動之中，僅為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務(wù)，此時直播平臺并不能因為收取的技術(shù)服務(wù)對價與商品銷售額相關(guān)就轉(zhuǎn)性為互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者。盡管直播平臺上的用戶發(fā)布的直播內(nèi)容屬于商業(yè)廣告，若平臺沒有參與到廣告發(fā)布之中、未提供廣告承接服務(wù)、對該廣告內(nèi)容及發(fā)布行為不具有控制力的，平臺不構(gòu)成發(fā)布者。

網(wǎng)絡(luò)直播營銷中涉及不同的商業(yè)模式，難以采用單一的方式進(jìn)行有效規(guī)范，給監(jiān)管機(jī)制提出了考驗。

國家市場監(jiān)管總局廣告監(jiān)管司二級調(diào)研員唐曉東表示，直播帶貨作為一種新業(yè)態(tài)，為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)增添了新的活力，但同時存在貨不對版、假冒偽劣、刷單造假、平臺責(zé)任缺失等問題，需要加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動監(jiān)管。網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動呈現(xiàn)出模式新、主體多等特點(diǎn)，需要包容審慎的監(jiān)管，守住法律基本原則、底線，對違法違規(guī)行為依法予以查處。監(jiān)管部門通過規(guī)范性文件、指導(dǎo)意見等措施，持續(xù)加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動參與方的責(zé)任與義務(wù)，引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)直播新業(yè)態(tài)發(fā)展，維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。