□王志堅 張克 劉昱灼

在日益激烈的企業(yè)市場競爭中，品牌傳播通過聚焦產(chǎn)品特性、服務(wù)質(zhì)量、技術(shù)創(chuàng)新等方面的信息，塑造或影響品牌形象、引導(dǎo)消費(fèi)者認(rèn)知，因而越來越受到企業(yè)的重視。然而，企業(yè)在品牌傳播中，若編造、傳播不實信息，不僅可能突破法律與倫理底線，甚至?xí)?gòu)成犯罪。因此，企業(yè)在合法合規(guī)的框架內(nèi)開展品牌傳播活動，對保障自身發(fā)展、維護(hù)健康有序的商業(yè)環(huán)境，均具有重要的現(xiàn)實意義。

一、品牌傳播不當(dāng)可能觸犯反不正當(dāng)競爭法

企業(yè)進(jìn)行品牌傳播的方式主要有兩種：一是通過積極宣傳自身優(yōu)勢和創(chuàng)新成果，樹立良好的企業(yè)形象，以此吸引消費(fèi)者的關(guān)注與選擇。二是通過攻擊競爭對手的弱點(diǎn)或負(fù)面事件，削弱其市場競爭力。其中，若對競爭對手的攻擊缺乏事實依據(jù)，存在虛假、歪曲事實或引人誤解的情況，便突破了合法邊界，可能構(gòu)成商業(yè)詆毀，屬于不正當(dāng)競爭行為。即便信息真實，若涉及通過比較等方式貶損其他生產(chǎn)經(jīng)營者，同樣可能違反廣告法等相關(guān)規(guī)定。

2019年修正的《反不正當(dāng)競爭法》第十一條規(guī)定：“經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)?！痹撘?guī)定簡明地列舉了商業(yè)詆毀的四個要件，即：行為人為經(jīng)營者，侵害對象為競爭對手；行為方式為編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息；主觀要件為故意及過失；行為后果為損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。

基于此，商業(yè)詆毀的特征一是主體具有特定性，即實施者必須為經(jīng)營者。具體而言，反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的是“經(jīng)營者對具有競爭關(guān)系的其他經(jīng)營者實施商業(yè)詆毀”的行為，而“一般民事主體針對經(jīng)營者實施的商譽(yù)詆毀行為”，則依照普通民事侵權(quán)行為處理。也就是說，商業(yè)詆毀的主體既不包括個人，亦不涵蓋非屬競爭關(guān)系的雙方。需要指出，國際競爭法已將淡化“競爭關(guān)系”作為普遍的立法精神，因此在國內(nèi)，“競爭關(guān)系”也普遍被理解為廣義上概念，即“如果經(jīng)營者的行為不僅具有對其他經(jīng)營者利益造成損害的可能性，且該經(jīng)營者同時會基于該行為獲得現(xiàn)實或潛在的經(jīng)濟(jì)利益，則可以認(rèn)定二者具有競爭關(guān)系”。

商業(yè)詆毀的指向?qū)ο笠嗑哂刑囟ㄐ?，即被指向者必須是市場環(huán)境下的經(jīng)營者。一般而言，被指向者應(yīng)當(dāng)是“特定客體”或“可明確推論為特定客體”。所謂“特定客體”指行為人在實施商業(yè)詆毀時指明了對象。所謂“可推論為特定客體”則指行為人雖然在實施商業(yè)詆毀時沒有明確指出對象，但通過時間、空間的限制及具體化、特征化、細(xì)節(jié)化的描述，使得社會公眾能夠根據(jù)已知條件在一定范圍內(nèi)鎖定對象。例如，在“上海大鶴蛋品有限公司訴上海百蘭王貿(mào)易發(fā)展有限公司商業(yè)詆毀糾紛”一案中，就自身虛構(gòu)的信息，被告辯稱“該公告由于并未指明其所針對的是大鶴公司，所以不構(gòu)成商業(yè)詆毀”。法院則認(rèn)為，在上海地區(qū)銷售“蘭王”品牌雞蛋的只有原被告兩家公司，因此虛構(gòu)信息中的“其他公司”可視為明確指向大鶴公司。

二是“傳播”與“編造且傳播”均可能構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法上的商業(yè)詆毀?！吨腥A人民共和國反不正當(dāng)競爭法釋義》指出：“虛偽信息只有經(jīng)過傳播后才有可能構(gòu)成商業(yè)詆毀，只編造信息而未將編造的信息進(jìn)行傳播則不構(gòu)成商業(yè)詆毀”。當(dāng)然，無論是何種行為，都要求所傳播的是虛假信息或誤導(dǎo)性信息，即不真實、不符合實際情況的信息，這些信息系無中生有、憑空編造或具有歧義。

三是主觀要件涵蓋故意與過失。目前，對于商業(yè)詆毀的主觀要件是否應(yīng)當(dāng)包含過失尚存爭議。我們認(rèn)為，基于日益激烈的市場競爭及層出不窮的商業(yè)詆毀，將過失納入商業(yè)詆毀的主觀要件具有合理性。

四是損害結(jié)果并不一定實際發(fā)生。商業(yè)詆毀必須是對經(jīng)營者的商業(yè)信譽(yù)或商品聲譽(yù)造成損害的行為。一方面，商業(yè)詆毀行為可以是對經(jīng)營者造成了損害，也可以是可能對經(jīng)營者造成損害。即商業(yè)詆毀一定程度上超越了傳統(tǒng)財產(chǎn)侵權(quán)理論，不要求損害結(jié)果實際發(fā)生。另一方面，這種損害必須直接作用于經(jīng)營者的商業(yè)信譽(yù)或商品聲譽(yù)，如知名度、美譽(yù)度、信譽(yù)度、產(chǎn)品質(zhì)量、生產(chǎn)環(huán)境、市場規(guī)模等。

二、損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的構(gòu)成要件

商業(yè)詆毀如果對社會經(jīng)濟(jì)秩序造成嚴(yán)重破壞，對企業(yè)造成了重大損失或具有其他嚴(yán)重情節(jié)，則可能構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。2023年修正的《刑法》第二百二十一條規(guī)定“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。從該罪的構(gòu)成要件看，犯罪客體為經(jīng)營者的商業(yè)信譽(yù)權(quán)、商品聲譽(yù)權(quán)和市場的公平競爭秩序；客觀方面表現(xiàn)為捏造并散布虛偽事實；犯罪主體為一般主體，包含單位和自然人；主觀方面限于故意。

具體來說，一是犯罪客體包含商業(yè)信譽(yù)及商品聲譽(yù)。

本罪為選擇性罪名，行為對象既可以是商業(yè)信譽(yù)，也可以是商品聲譽(yù)。侵犯他人商業(yè)信譽(yù)，此處的“他人”應(yīng)當(dāng)是特定客體，這不無疑問。值得商榷的是，侵犯他人產(chǎn)品聲譽(yù)，此處的“他人”是否必須為特定客體？多數(shù)意見認(rèn)為：“行為對象可以是某一行業(yè)或一定范圍內(nèi)的商品，而非僅限于某一個或某幾個商品”。例如《刑事審判參考》第597號指導(dǎo)案例“訾北佳損害商品聲譽(yù)案”中，訾北佳指使他人在肉餡中混入紙屑，制作了“用紙做包子”的虛假新聞，在北京電視臺播出后造成惡劣影響。法院便認(rèn)為，訾北佳捏造并散布虛偽事實，損害了“相關(guān)行業(yè)商品”的聲譽(yù)。

二是實行行為必須為捏造并散布。根據(jù)刑法文義解釋的基本規(guī)則，構(gòu)成本罪必須是“捏造+散布虛偽事實”的雙行為界定標(biāo)準(zhǔn)，僅僅是捏造虛偽事實不構(gòu)成本罪，僅僅是散布虛偽事實也不構(gòu)成本罪。所謂捏造，一般有兩種表現(xiàn)形式：“一種是虛構(gòu)、編造完全不符合真相或者根本不存在的事實，即憑空捏造；另一種是對既存的事實進(jìn)行惡意歪曲、夸大，即部分捏造。對于后一種情況，只要行為人的行為使既存事實與改編后的事實喪失同一性，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是捏造；未經(jīng)核實散布虛偽事實的，如果未明顯歪曲或者超出信息原意，僅僅屬于載體和形式變化與加工的，不宜認(rèn)定為捏造”。需要指出的是，《刑事審判參考》第85號指導(dǎo)案例“王宗達(dá)損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)案”中，王宗達(dá)歪曲《調(diào)查報告》中的調(diào)查結(jié)論，還編造10萬人受感染的虛假事實，并且通過郵寄或者張貼等方式大量散發(fā)傳單，致使仙都啤酒發(fā)展公司的產(chǎn)品銷售量急劇下降。法院便認(rèn)為，王宗達(dá)“故意編造虛偽事實并向社會公眾散布”，符合損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的客觀特征，持本罪實行行為系“捏造并散布”的立場。

三是主觀要件應(yīng)為故意，即行為人明知行為會發(fā)生損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，擾亂市場競爭秩序的結(jié)果，并且希望或者放任此種危害結(jié)果的發(fā)生。為此，未經(jīng)核實而散布虛偽事實，主觀上不具有損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)故意的行為不應(yīng)構(gòu)成本罪。

四是損害結(jié)果要求給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)。本罪所稱的“給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”存在模糊性。依據(jù)2022年修訂的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》，本罪的罪量標(biāo)準(zhǔn)可以分為三類：“直接經(jīng)濟(jì)損失型、公開損害型、兜底型”。前兩類并無不當(dāng)，而第三類在適用時應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守刑法謙抑性。具體而言，重大損失必須以客觀數(shù)據(jù)為支撐。在無法查明直接損失準(zhǔn)確金額的情況下，不能依靠“嚴(yán)重滯銷”等概括性的“主觀推測”就直接認(rèn)定“重大損失”。關(guān)于“其他嚴(yán)重情節(jié)”的認(rèn)定，則必須依據(jù)同類解釋規(guī)則，限制為客觀的違法要素，而不宜將諸如行為人的主觀惡性和反映預(yù)防必要性的因素納入其中。

三、商業(yè)詆毀與損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的界限

損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪為行政犯，其以反不正當(dāng)競爭法上的商業(yè)詆毀為前置，兩者存在界限。

第一，商業(yè)詆毀的主體限于經(jīng)營者，即從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的市場主體。而損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的主體是一般主體，包括單位與個人。

第二，商業(yè)詆毀的行為方式包括“傳播”與“編造且傳播”，而損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪則必須是“捏造并散布”的雙重實行行為。

第三，商業(yè)詆毀中的信息為虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，而損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪中的信息為虛偽事實。從文義解釋出發(fā)，虛假信息或可與虛偽事實相對應(yīng)，誤導(dǎo)性信息則不一定為虛偽事實，暫時真?zhèn)尾幻鞯男畔⒒蛘咴诓磺‘?dāng)?shù)臅r間、地點(diǎn)被不當(dāng)使用的真實信息，同樣可以引起誤導(dǎo)效應(yīng)。

第四，商業(yè)詆毀并未要求事實上造成他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的價值貶損，而損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪必須達(dá)到給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，這也是行政不法向刑事犯罪轉(zhuǎn)化的應(yīng)有之義。

四、企業(yè)品牌傳播的合規(guī)建議

企業(yè)在品牌傳播中可以通過以下幾種方式自我約束，以避免陷入不正當(dāng)競爭甚至犯罪的泥潭：

一是要樹立正確的價值觀和道德觀。企業(yè)應(yīng)將誠信、公平、責(zé)任等價值觀作為經(jīng)營的核心準(zhǔn)則，不惡意詆毀競爭對手，始終以客觀、真實的態(tài)度面對公眾和市場。

二要加強(qiáng)內(nèi)部管理和監(jiān)督。確保員工不參與不正當(dāng)競爭行為，建立健全內(nèi)部管理制度，明確各部門和員工的職責(zé)和權(quán)限，加強(qiáng)對員工行為的規(guī)范和監(jiān)督，防止員工實施超出指令的行為，及時發(fā)現(xiàn)和糾正可能存在的不正當(dāng)競爭行為。

三要通過加強(qiáng)對相關(guān)法律法規(guī)的學(xué)習(xí)和了解，提高法律意識。準(zhǔn)確把握虛假信息、誤導(dǎo)性信息、真實信息、否定評價間的區(qū)別。

四要積極履行社會責(zé)任，關(guān)注社會公眾的利益和需求。在品牌傳播競爭中，企業(yè)不應(yīng)只考慮自身利益，而應(yīng)兼顧社會公眾的利益，積極參與社會公益活動，為社會做出貢獻(xiàn)，提升企業(yè)的社會形象和影響力。

而一旦涉嫌損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，該如何應(yīng)對？一方面，企業(yè)應(yīng)在日常運(yùn)營中嚴(yán)守法律底線。企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立合規(guī)體系，隔離違法風(fēng)險，建立業(yè)務(wù)部門、法律部門、監(jiān)察部門三道防線，將品牌傳播行為納入合規(guī)管理，在市場競爭中絕不捏造虛偽事實，絕不放任未經(jīng)核實的信息傳播。

另一方面，企業(yè)應(yīng)在被指控后應(yīng)保持冷靜，積極處理：迅速組建專業(yè)團(tuán)隊，及時收集相關(guān)證據(jù)，有針對性地制定應(yīng)對方案；積極配合有關(guān)機(jī)關(guān)調(diào)查，嘗試與有關(guān)部門進(jìn)行溝通協(xié)商，同時，注意保護(hù)自身的商業(yè)秘密和敏感信息，避免因不當(dāng)披露而造成更大的損失；以及借助法律手段澄清事實，及時展開公關(guān)行動，消除誤解，盡快走出負(fù)面陰霾，重拾公眾信任。（作者系北京市中倫文德（成都）律師事務(wù)所律師）

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